裁判字號：臺灣臺北地方法院103年簡上字第126號刑事判決
裁判日期：民國104年07月22日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度簡上字第126號上訴人即被告 呂木榮 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國103年4月18日所為103年度簡字第1140號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第926號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
呂木榮緩刑貳年。
事實
一、呂木榮與真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於在公眾得出入之場所賭博財物及意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，由呂木榮自民國102年9、10月間某日起迄102年12月19日止，在新北市○○區○○路0段000號前警衛崗亭之公眾得出入場所，聚集不特定之多數人簽賭下注而共同經營「六合彩」賭博，呂木榮於收受簽賭金後即將之轉交予該真實姓名年籍不詳之成年男子，賭博方式為以每周二、四、六香港賽馬會所舉辦六合彩賭博開獎之號碼為勝負及賭金計算之依據，2星每支下注金額為新臺幣（下同）80元、3星下注金額為每支80元，開獎後中2星（中2個號碼）賭客可得5,600元，中3星（中3個號碼）可得56,000元，如未簽中，所簽注之賭金即歸呂木榮及該成年男子所有，呂木榮與該成年男子即以此方式與不特定賭客賭博財物營利。嗣 李文章 、 李阿玉 先後於102年9月間、102年12月19日，在上處分別向呂木榮下注360元、2,120元簽賭六合彩，而於102年12月19日晚間7時50分許，為警在上址當場查獲李阿玉簽賭，並扣得呂木榮所有之簽單32張、六合彩手冊1本。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面
一、上訴人即被告呂木榮於警詢之自白具證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告辯稱其於警詢中之自白係因員警以誘導方式為之，且員警向其稱坦承為組頭與賭博罪之結果相同，所以其才稱擔任組頭，但事實上其並非組頭，其於警詢所述均非出於任意性而不具證據能力云云。惟查，被告之警詢錄音光碟內容，業據本院當庭勘驗，勘驗結果為被告於接受警詢時均採一問一答方式進行，詢問中並無明顯中斷情形，被告就警方詢問其是否在上開地點經營六合彩，使不特定人前來簽注時，答稱「我都是固定這5個人在簽」等語（見本院卷第26頁），員警乃再詢問有關證人即賭客李阿玉之投注情形，被告自行答稱「我知道她1期在簽都1千多元，她簽3次，都簽1千多元，這次今晚要簽比較多，本來她要簽比較多的」等語（見本院卷第28頁），員警復詢問被告經營六合彩期間，被告答稱：「差不多12期（一個星期3期）」等語（見本院卷第30頁反面），員警又詢問被告經營期間之收入情形，被告答稱「我頭到尾，到現在大約賺2萬元啦，2萬元有啦」等語（見本院卷第30頁反面），有本院103年8月4日勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第22頁反面至第32頁），足認被告在警詢時所為之陳述，顯出於自由意志所為，並無遭員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取供之情形，且亦無證據顯示警察曾告以被告坦承擔任組頭與坦承賭博之法律效果相同，自無法認定員警有何誘導或不正方法訊問之情事而認被告之警詢自白非出於任意性，且有扣案之簽單及六合彩手冊可證，是被告警詢中所述核與事實相符，故被告之警詢自白具證據能力。
二、除上述之情形外，被告對於本判決所引作為本院判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何賭博犯行，辯稱：我不是組頭，會於警詢中認罪都是因為被警察騙，我只是幫人代簽牌，我沒有獲利，扣案之六合彩手冊是我要買大樂透看的云云。經查：
（一）被告於102年12月19日晚上7時50分許，在新北市○○區○○路0段000號前之警衛崗亭，為警扣得簽單32張及六合彩手冊1本等情，業據被告自承在卷，核與證人李阿玉、李文章之證詞相符（見偵查卷第8頁反面至第14頁反面），復有新北市政府警察局新店分局扣押物品目錄表在卷可稽（見偵查卷第24頁），並有扣案之簽單32張及六合彩手冊1本為憑，首堪認定。
（二）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信；供述證據，彼此或前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許；證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許（最高法院102年度台上字第1350、1329、1299號判決要旨參照）。本案證人李阿玉於本院審理時固附和被告前開辯解而證稱：我是將單子寄放給被告而已，我沒有拿錢給被告，我不知道被告向誰簽牌云云（見本院簡上卷第46頁反面），證人李文章於本院審理時亦證稱：我係將簽注單寄放在被告處由被告幫我簽牌云云（見本院簡上卷第49頁），然證人李阿玉已於警詢中證稱：「（問：
妳如何向呂木榮下注？交易方式為何？）簽注前先將簽單寫好後將簽注單直接交給呂木榮。我都是當日給他錢，如果有中隔日我就會去他那裡拿彩金」、「（問：據呂木榮向警稱向他投注之賭客都是隔日算帳，為何你會向警方稱你都是當日給他投注之金額？）都可以，所以我這次投注才沒給他錢，隔日才算」等語（見偵查卷第12頁反面至第13頁），證人李文章於警詢中亦證稱：「（問：你拿了編號幾的簽注單向呂木榮投注？每注新台幣為何？【編號6】是我向呂木榮投注的簽注單。二星80元、三四星每注70元」、「（問：你如何向呂木榮下注？交易方式為何？）我是先將簽注單寫好之後直接至警衛崗亭將簽注單給呂木榮。如果有中就隔日拿彩金，如果沒中隔幾天再拿給他沒關係」等語（見偵查卷第15頁），是證人李阿玉、李文章前後證詞不一，則其等於本院審理中所證稱被告僅係代其等交付簽注單云云，是否屬實，本即有疑。況證人李阿玉、李文章於警詢時就其等向被告簽注之經過情節、交易方式均能詳細說明，且於警詢時均從未表示係因託被告轉交而將簽注單交付予被告，衡以經營六合彩本有遭查緝之風險，被告如僅係代為轉交簽注單而未獲利，豈有甘冒遭查緝之風險而收受簽注單之理，且被告於警詢中亦坦承確實於上開地點經營六合彩（詳後述），是證人李阿玉、李文章於本院中所證述「簽注單係寄放於被告處，由被告代其等交付簽注單」乙節顯悖於常情，與事實不符，而毫無憑信性。本院綜合上情，足認證人李阿玉、李文章於本院審理時所證稱簽注單僅係寄放於被告處等節，屬事後迴護被告之詞，不可採信，而應以證人李阿玉、李文章於警詢中證述係向被告投注六合彩之證言較可採信。
（三）被告於警詢中供稱：我有固定認識的朋友5個人會來向我簽注，我所經營的六合彩投注金額為一碰80元，六合彩是對照香港賽馬會所開出之號碼，每星期二、四、六開獎，對中二星得5,600元、對中三星得56,000元、對中四星我就不知道中多少錢，如果有人中我就會到派出所自首，如果沒有對中，簽注金就歸我所有，賭客都是先將簽注單寫好再向我投注，一般來說都是隔日算帳，如果有中隔天賭客就會到警衛崗亭向我拿取中得之彩金，我是自己跟賭客對賭，沒有抽頭，因為我都收不多，賭金不大，經營迄今約賺2萬元等語（見偵查卷第9至10頁），且經本院勘驗被告警詢光碟，可知被告於警詢所述，並無遭員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取供之情形，業如前述，有前開勘驗筆錄在卷可稽（見本院簡上卷第23頁至第32頁），況被告於偵查中亦稱：我是從去年9、10月才開始有人拜託我，把簽賭之號碼及簽賭之金額都給我，我再交給組頭，組頭是一個男的，騎腳踏車會過來警衛室這裡找我拿等語（見偵查卷第77頁反面至第78頁），參以被告先前於警詢、偵查所為之陳述，距離案發之時間較為接近，較少權衡利害得失，應較事後翻異之詞為可信，復參酌證人李阿玉、李文章之證述內容，足認被告所辯前情，應屬卸責之詞，委不足採。
（四）綜上，被告確有與真實姓名年籍不詳之成年男子，自102年9、10月間某日起迄102年12月19日為警查獲時止，在新北市○○區○○路0段000號前之警衛崗亭，聚集不特定人簽賭六合彩牟利，是被告前開所辯，皆為卸責之詞，難予採信。本案事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與真實姓名年籍不詳之成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（原判決誤載為僅意圖營利聚眾賭博罪部分為共同正犯）。而按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。被告自102年9、10月間某日起至102年12月19日晚間7時50分許為警查獲時止，多次基於營利之目的聚眾賭博之犯行，均係基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行，其主觀上係基於意圖營利、賭博所為之多次行為，客觀上具有時間緊密、連續性質，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，均僅成立一罪。被告以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重處斷，而論以意圖營利聚眾賭博罪。原審亦同此認定，以被告犯罪事證明確，並審酌被告經營六合彩賭博，對社會善良風氣有所危害，並兼衡被告經營六合彩賭博時間約有4月，自陳迄今獲利約2萬元，規模不大，暨其犯罪動機、目的、手段、素行、經濟狀況等一切情狀，引用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項、刑法第268條、第266條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款及刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，判處被告有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，且諭知扣案之簽單32張、六合彩手冊1本沒收，除①原判決引用處刑書之犯罪事實，就被告之犯意部分漏載「在公眾得出入之場所賭博財物」，應予補充（處刑書認被告與真實姓名年籍不詳之成年男子就本案犯行均為共同正犯，是此部分顯係漏載）及被告犯罪時間之起點應更正為102年9、10月間，②原判決事實及理由二中所載「被告就上開意圖營利聚眾賭博罪部分，與某真實姓名年籍不詳男子之共犯間，俱有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯」乙節有所誤載，應予更正為「被告與真實姓名年籍不詳之成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」外，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。又被告於本院審理時雖否認簽單32張為其所有，然上開簽單32張及六合彩手冊1本，均係被告所有，且係供上開犯罪所用，此業據被告於警詢時供承在卷（見偵查卷第9頁），自應依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收，是原判決此部分認定亦無違誤。被告上訴意旨以其並未經營六合彩，只是幫人代為簽牌，並未獲利云云為由提起上訴，核無理由，應予駁回。
（二）被告前因詐欺案件，經本院以87年度易字第1369號判決判處有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院以87年度上易字第6887號判決撤銷改判有期徒刑1年確定，於89年7月26日因縮短刑期假釋出監，其後因假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為89年11月19日），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此次因一時失慮致罹刑章，歷此教訓應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定併予宣告緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱舜韶到庭執行職務。
中華民國104年7月22日
刑事第六庭審判長法官黃紹紘
法官卓育璇法官邱筱涵上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃美珍中華民國104年7月28日