裁判字號：最高法院99年台上字第7628號刑事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七六二八號上訴人 楊傑 任選任辯護人 林志忠 律師
常照倫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年九月二十三日第二審判決（九十九年度上訴字第九九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一四七七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號四、五所示部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（原判決附表一編號四、五所示販賣第一級毒品予 陳俊亨 、 王孔利 ）部分：
本件原審認定上訴人 楊傑任 有原判決事實欄（下稱事實欄）一之
㈡、㈢所載基於營利之意圖，販賣第一級毒品海洛因予陳俊亨、王孔利各一次之犯行，因而撤銷第一審關於該等部分之科刑判決，改判仍論處上訴人如原判決附表一（下稱附表一）編號四、五所示之販賣第一級毒品二罪刑，固非無見。
惟按毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。經查：㈠、本件原判決認定上訴人有事實欄一之㈡所載基於營利之犯意，販賣海洛因予陳俊亨一次之犯行，係以：⑴陳俊亨於警詢、偵查、第一審之證詞，⑵陳俊亨持用之門號0000000000號行動電話撥打上訴人持用之門號0000000000號行動電話於民國九十八年六月十日凌晨三時三十八分五秒、四時二十四分二十九秒及四時二十五分十三秒均互有通話之通聯紀錄及基地台位置之網站查詢資料，⑶陳俊亨於九十八年六月十日為警查獲，經採其尿液送驗呈現嗎啡陽性反應之中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心出具尿液檢驗報告、台中市警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表，⑷扣案毒品四包，經送法務部調查局鑑定結果確均含有毒品海洛因成分之該局濫用藥物實驗室鑑定書等證據為其論據（見原判決第二十七頁第十七行至第三十頁倒數第一行）。然上訴人於偵、審中始終否認有前揭犯行。前述⑵之通聯紀錄雖為上訴人所不否認，上訴人並坦承門號0000000000號行動電話確係伊所持用等語，但該通聯紀錄，既僅有通話雙方之電話號碼、通話時間、基地台位置等資料，並未經依法監聽錄音，亦無通話內容，似無從佐證陳俊亨所為不利上訴人之供述確與事實相符。前述⑶陳俊亨之尿液送驗結果固呈嗎啡陽性反應及前揭⑷之扣案毒品送驗結果確係海洛因，亦僅能證明陳俊亨有施用及持有海洛因之事實，與陳俊亨有無向上訴人購買海洛因，似難認有何必然之關連性。況原判決所援引陳俊亨於警詢、偵查、第一審之證言，就有無向上訴人購買毒品？購買毒品之種類？購買之日期、數量及金額？有無交付金錢？等攸關上訴人有無販賣第一級毒品予陳俊亨之重要待證事項之證詞，似亦不盡一致。則陳俊亨所指證有向上訴人購買海洛因之不利於上訴人之證詞是否確與事實相符，自有待深入究明。㈡、原判決認定上訴人有事實欄一之㈢所載基於營利之犯意，販賣海洛因予王孔利一次之犯行，係以：①王孔利於九十八年七月三日上午十時二十四分及下午三時三十一分兩次偵訊之證詞，②王孔利以其持用之門號0000000000號行動電話撥打上訴人持用門號0000000000號行動電話於九十八年六月十日十七時三十七分四十五秒、十九時零分三十三秒、二十時九分十九秒、二十一時二十六分三十秒連繫之通訊監察譯文，③王孔利有施用海洛因前科之台灣高等法院被告前案紀錄表，及其於九十八年六月二十二日遭警查獲當日，經採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應之詮昕科技股份有限公司出具濫用藥物尿液檢驗報告書、保安警察第三總隊第一大隊採驗尿液真實姓名對照表，④扣案毒品十二包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果確均含有毒品海洛因成分之該院鑑定書等證據為其論據（見原判決第四十頁第七行至第四十四頁第十行）。然查：上訴人於偵、審中始終否認有販賣海洛因予王孔利之前揭犯行。而上訴人雖不否認前述②之通訊監察譯文，並坦承門號0000000000號行動電話確係伊所持用等語，但詳觀該通訊監察譯文內容，僅有雙方互約地點見面，並無涉及毒品之種類、數量、金額或其他交易有關之對話或暗語，似不足以擔保王孔利所為向上訴人購買海洛因之供述確與事實相符。又前述③王孔利固有施用第一級毒品之前科，且被警查獲後採集之尿液送驗結果亦呈嗎啡陽性反應，以及前揭④扣案毒品送驗結果確係海洛因，亦僅能證明王孔利有施用及持有海洛因之事實，與王孔利有無向上訴人購買海洛因，似難認有必然之關連性。況原判決所援引前揭①王孔利於偵查中之兩次證詞，其中九十八年七月三日上午十時二十四分許偵查中結證稱：伊係於被查獲約一星期或十天左右，在台中縣豐原市○○路的麥當勞，以新台幣（下同）五萬四千元向「少年 董仔 」買到三錢海洛因，錢全數交給「少年董仔」等語（見原判決第四十頁第九行至第十四行）；惟同日下午三時三十一分許偵查中王孔利則改稱：係於九十八年六月十日向上訴人購買海洛因云云（見原判決第四十頁第二十五行至第四十一頁第十一行）。是王孔利就向上訴人購買毒品日期之重要待證事項，所為證詞似不盡一致。則王孔利所指證有向上訴人購買海洛因之不利於上訴人之證詞是否確與事實相符，亦有深入查究之必要。乃原審就上開陳俊亨及王孔利之證詞，均未再進一步調查釐清，究竟有無補強證據足以擔保各該證詞與事實相符，即遽行判決，尚嫌率斷，顯有調查未盡之違法。上訴意旨指摘事實欄一之㈡、㈢（即附表一編號四、五所示）部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（原判決附表一編號一至三所示＜販賣第一級毒品予 侯並 . 蘇諺 ＞、編號六所示＜轉讓第一級毒品予侯並.蘇諺＞）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人有事實欄一之㈠所載基於營利之意圖，販賣海洛因予侯並.蘇諺三次，及事實欄二所載無償轉讓海洛因予侯並.蘇諺一次之犯行明確，因而維持第一審關於附表一編號一至三、編號六所示部分論處上訴人販賣第一級毒品三罪刑（主刑各處有期徒刑十六年）及轉讓第一級毒品一罪刑（主刑處有期徒刑一年）之判決，並為相關從刑之諭知，駁回上訴人第二審關於此部分之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人關於此部分之上訴意旨略稱：㈠、本件移送偵查所製作之台中市警察局刑事警察大隊刑事案件報告書係記載：「二、核犯罪嫌疑人楊傑任所為，顯涉有毒品危害防制條例第十條第一項罪嫌，爰依法移請偵辦。」，可徵警方於九十八年六月十四日確僅以上訴人持有毒品之較輕罪名移送，益證 黃英傑 律師所證：如上訴人坦承販賣海洛因犯行後，就只偵辦其持有毒品罪部分，並可獲得交保，販賣毒品部分再做其他處理，應屬可採。是負責偵訊上訴人之警員 張崇錦 確有以不配合承認販賣毒品將遭致羈押，如配合則先移送持有毒品罪，可獲交保之恐嚇、利誘等不正方法，逼使上訴人為非任意性之陳述，上訴人並因誤信警方說法，始於警詢及檢察官偵訊時配合為不實自白。原判決就此恝置不論，遽採警員張崇錦所證：未以不正方法取供等語，未深入就上訴人於九十八年六月十四日警詢時之錄音內容加以調查並實施勘驗，逕認黃英傑律師所述有矛盾而不予採信，顯與卷證資料不符，並有調查未盡及判決不備理由之當然違背法令。㈡、張崇錦之證詞及九十八年七月十四日偵訊光碟內容係屬不利於上訴人之證據，然黃英傑律師證述：「第二次比較重要的談話內容是說小隊長有與檢察官那邊通電話，如果楊傑任有承認販賣毒品，會先移送持有毒品這個部分，應該可以讓被告先交保回來」等語，則屬有利於上訴人之證據，原判決竟併採作為不採信上訴人自白任意性抗辯之理由，則有判決理由矛盾之違誤。㈢、上訴人與侯並.蘇諺之行動電話通聯紀錄不足以佐證侯並.蘇諺之陳述確與事實相符。原審並未查得其他補強證據足以佐證侯並.蘇諺所為不利於上訴人之陳述為真實，即遽行判決，顯有調查未盡之違誤。㈣、侯並.蘇諺就毒品上手為何人、扣案毒品係向何人於何時購得等問題，警詢及偵查供述不一；向上訴人購買毒品之金額、數量，於警詢、偵查及第一審時說詞反覆；又就取得毒品之原因，於偵查及第一審時說詞各異，均有重大瑕疵。且侯並.蘇諺係為自己所涉毒品案件獲取有利之條件而表明願全力配合警方，將上訴人誘騙外出，以查緝警方鎖定對象「鬥陣」，警方事後確未對侯並.蘇諺所涉販毒罪嫌進行追查，可見侯並.蘇諺指證上訴人之動機不單純。是侯並.蘇諺之供述證據本身既已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，在查無其他積極證據足以佐證以擔保其供述之真實性下，原判決據以對上訴人為不利之認定，自有違證據法則。㈤、原判決逕認候並.蘇諺於九十八年六月十四日偵查中以相片指認上訴人為販賣毒品者有證據能力云云，並採為判決之基礎，有判決適用法則不當之違法云云。惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有事實欄一之㈠所載基於營利之意圖，販賣海洛因予侯並.蘇諺三次，及事實欄二所載無償轉讓海洛因予侯並.蘇諺一次之犯罪事實，係依憑上訴人於九十八年六月十四日檢察官偵訊之供述，及侯並.蘇諺於九十八年六月十四日偵查、第一審九十九年一月二十日審理中具結之證詞，以及台灣高等法院被告前案紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具尿液檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院鑑定書、上訴人使用之門號0000000000號行動電話與侯並.蘇諺使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、扣案之上訴人所有置入門號0000000000號SIM卡之MOTOROLA廠牌黑色行動電話機具、侯並.蘇諺向上訴人購買施用剩餘之海洛因等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人此部分之犯行足堪認定。並指駁、說明上訴人於原審否認有販賣第一級毒品予侯並.蘇諺之犯行，辯稱：伊與侯並.蘇諺於九十八年三月間認識，同年六月侯並.蘇諺向 伊索 討海洛因施用，伊不給，二人因此心生怨隙，且侯並.蘇諺在九十八年五月間還欠伊九千元，迄今未還，但伊也沒有向他索討云云，不足採信；上訴人於九十八年六月十四日自白犯罪後迄至原審止多次供詞，前後不同之辯解，均係為脫罪而臨訟編纂之詞，亦不可採；上訴人販賣毒品，何以有營利意圖等由甚詳。又以核上訴人此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品三罪及同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品一罪，其中販賣第一級毒品三罪部分均依刑法第五十九條規定減輕其刑，並酌情各量處如附表一編號一至三所示之刑（主刑各為有期徒刑十六年）及編號六所示之刑（主刑為有期徒刑一年），及為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、原判決對上訴人於原審所辯其於九十八年六月十四日警詢及偵訊時所為坦承販賣海洛因予侯並.蘇諺之自白並非出於任意性，係為求交保才承認販賣海洛因予侯並.蘇諺云云，業已援引：⑴證人即製作該警詢筆錄之小隊長張崇錦於第一審九十八年十一月二十日審理時具結證稱：未與上訴人之辯護人黃英傑律師談好會交保的事情，也沒有跟黃英傑律師說如上訴人承認販賣毒品會以持有毒品罪嫌移送等語，⑵黃英傑律師於同日審理時具結證稱：向小隊長張崇錦打聽案情後，有跟上訴人講小隊長掌握到相關有利及不利之證據之證言，⑶第一審勘驗九十八年六月十四日偵查期日檢察官訊問錄影光碟結果，上訴人確有陳述該次偵訊筆錄中記載之內容，並無偵訊筆錄與錄影內容不符之情形，復為上訴人當庭親自確認，且上訴人於偵訊時其選任辯護人黃英傑律師始終陪同在庭，對檢察官發問之問題，回答時表情自然，檢察官並無違法取供之情事，⑷第一審於九十八年十月十六日審理時當庭勘驗同年七月十四日偵訊錄影光碟之審判筆錄記載在偵訊時在場執行律師職務之黃英傑律師當場提出質疑上訴人係因認為可獲交保才坦承販賣毒品乙情時，檢察官亦當場說明：雖然當時有跟小隊長講掌握的證據只能夠辦到持有毒品部分，所以極有可能押不起來，可能要先交保出去，但是並未向警方指示如上訴人承認販賣毒品，即可移送持有毒品而准予交保，嗣警方移送上訴人涉犯持有毒品罪嫌案經內勤檢察官訊問後，當下檢察官才決定變更罪名以涉犯販賣毒品罪嫌處理等語明確等證據，指駁上訴人之上開辯解，不足採信。再說明因無法證明侯並.蘇諺警詢之供述具有較可信之特別情況，認不具證據能力，而未採為認定上訴人販賣海洛因予侯並.蘇諺之論罪依據等由甚詳。核與證據法則並無違背，且原審亦無須再就上訴人九十八年六月十四日警詢錄音內容贅行勘驗之必要。上訴意旨㈠指摘原審未查明該警詢筆錄錄音之內容，遽為不利上訴人之判決，有證據調查職責未盡及判決理由不備之違法；或猶執上開辯解之陳詞，置原判決之明白論斷於不顧，及屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘為違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。㈡、原判決既依憑前述⑴至⑷所示之證據資料認定上訴人警偵訊時均陪同在場應詢且執行律師職務之黃英傑律師既已於警詢中向上訴人分析其涉案情節之嫌疑重大，且所涉販賣毒品罪嫌係為重罪，並建議上訴人如果罪證確鑿，承認總比不承認好，更轉述警方已掌握上訴人涉嫌販賣的相關證據予上訴人知悉，則衡情上訴人應係仔細斟酌後始於偵查中供出販賣毒品予侯並.蘇諺之犯行，希冀獲得較輕之判決甚至可能交保之處置，並非來自職司偵審法定職務之公務員對其為任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法後而為自白，至為明顯。原判決理由欄內雖併引上訴意旨㈡關於黃英傑律師所為有利於上訴人之部分證詞而有不當，且未於判決理由中敍明對該部分證詞不予採信之理由，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、上訴人於偵查中業已坦認如何販賣及轉讓海洛因予侯並.蘇諺等情明確，並經侯並.蘇諺於偵查及第一審審理中結證屬實，復有前述扣案之海洛因可資佐證。則除去上訴人與侯並.蘇諺行動電話連繫之通聯紀錄及侯並.蘇諺於偵查中容有瑕疵之指認照片程序，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響。上訴意旨㈢執以指摘該通聯紀錄不足以佐證侯並.蘇諺之證詞為真實；上訴意旨㈤謂原判決採用指認瑕疵之照片為論據，有適用法則不當之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈣、供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。本件原審既已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背證據法則之情形，自屬原審採證認事之職權行使，不容上訴人等任意指摘。而證人侯並.蘇諺之證述雖稍有歧異，惟其確有向上訴人購買海洛因三次及無償受讓海洛因一次之證述，則為一致，此部分自足採為證據。是縱然侯並.蘇諺其他部分之證詞有瑕疵，對於判決結果亦不生影響，上訴意旨執以指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。衡以前開說明，本件上訴人關於事實欄一之㈠及事實欄二所示部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年十二月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月十六日
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