裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第778號刑事判決
裁判日期：民國99年10月08日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第778號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國99年6月21日判決（臺灣臺南地方法院98年度訴字第1015號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、本件原判決以：㈠甲○○前因違背安全駕駛罪，經法院判處有期徒刑二月，於
民國（下同）94年7月26日執行完畢，詎猶不知謹言慎行，乘在臺南縣永康市○○路○○○號2樓，擔任亞屴電訊科技有限公司永康店（下稱亞屴永康店）店員時，於95年4月至5月間，基於偽造文書以行使之概括犯意，未經乙○○等34人（詳參附表一）之同意，利用乙○○等人先前於該店辦理亞太電信行動電話所留下之證件影本，於附表一所示時間，在遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）之「遠傳易付卡客戶資料卡」上，或和信電訊公司（下稱和信電訊）之「和信輕鬆打客戶資料卡」上，連續填載乙○○等34人之資料，並偽造其等之署名，再持以向遠傳電信或和信電訊行使該資料卡，以申辦行動電話預付卡共計37件，足生損害於乙○○等34人及遠傳電信、和信電訊對管理客戶資料之正確性。
㈡本案經檢察官與被告甲○○於99年4月20日在審判外達成協商之合意，且被告甲○○已認罪，其合意內容為：
⒈被告甲○○願受科刑範圍為有期徒刑一年之宣告，減為有
期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三佰元即新臺幣九百元折算壹日。
⒉被告甲○○應於99年5月20日前向國庫繳納新臺幣（下同）五萬元。
㈢上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之
一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決如下：
甲○○連續犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附表一所示客戶資料卡壹式貳份上偽簽之署押，均沒收。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠本件檢察官於98年12月21日以補充理由書㈠聲請法院同意就
被告甲○○及其他共同被告（即被告 吳金富 、 莊珮綺 、 黃錦玫 ）進行協商程序，法院並於99年1月14日裁定同意進行協商程序。嗣後，檢察官與被告甲○○、吳金富、莊珮綺、黃錦玫進行訴訟外協商並達成合意，之後，除被告吳金富、莊珮綺、黃錦玫已依照協商內容向國庫繳款，檢察官並就被告吳金富、莊珮綺、黃錦玫部分，於99年2月4日以補充理由書㈢聲請法院改依協商程序為判決外，有上開補充理由書㈢及檢附之協商紀錄及錄音帶及繳款收據在卷可佐，被告甲○○部分，檢察官始終未以補充理由書或言詞之方式聲請法院就被告甲○○部分改依協商程序而為判決，而法院卻自為協商判決， 爰依 上開說明，原審協商判決，應有違法之處。又原審判決中雖認定99年4月20日之準備程序中，檢察官已與被告甲○○達成協商合意，應認已有提出聲請之意，協商程序並已終結，不可撤回等語，惟該次準備程序，檢察官僅表示已與被告甲○○達成合意，並表示雙方合意內容即被告甲○○願受有期徒刑一年，減刑為有期徒刑六月，並同意在99年5月20日前向國庫繳納五萬元之宣告，以供法院參酌、參考，始終未有聲請法院為協商判決之意，有99年4月20日準備程序筆錄在卷足憑。況且，程序中，檢察官已向法院明示表示須待被告繳款後，始提出繳款收據等語，再輔以本案共同被告即被告吳金富、莊珮綺、黃錦玫三人之認罪協商程序觀之，檢察官始終均等待被告等人繳款後，才聲請法院依協商內容為判決，更足以證明本案仍須等待被告甲○○向國庫繳納五萬元後，檢察官始有聲請法院為協商判決之真意，是以法院竟自認檢察官已於上開準備程序中提出聲請，實有誤解。從而，本案被告甲○○部分，檢察官始終未聲請法院依協商內容而為判決，法院卻自為協商判決，應有違反上開法律規定之處，自難認原判決妥適，請撤銷原判決並發回原審更為審判。
㈡又縱使鈞院仍採認原審之見解，認定檢察官已有聲請法院為
協商判決之意，此時，法院依刑事訴訟法第455條之4第2項前段規定，應於協商合意範圍內為判決，若未於協商合意範圍內為判決，依刑事訴訟法第455條之10第1項但書規定內容，檢察官或被告自可依法提出上訴，有刑事訴訟法第455條之4第2項前段及同法第455條之10第1項但書定有明文，而查：本案被告甲○○已與檢察官達成訴訟外合意即願受有期徒刑一年，減刑為有期徒刑六月之裁判宣告，檢察官並依刑事訴訟法第455條之2第1項第4款之規定，與被告甲○○達成於99年5月20日前向國庫繳納五萬元之合意內容，且該合意內容依刑事訴訟法第455條之4第4項之規定得為民事強制執行名義，有刑事訴訟法第455條之2第1項第4款及同法第455條之4第4項定有明文及99年4月20日準備程序筆錄附卷可參，惟原審判決主文中卻漏未宣告被告甲○○應於99年5月20日前向國庫繳納五萬元，顯有未依協商合意範圍判決之違誤（即所謂漏未判決）。況且，本案被告甲○○迄今未於99年5月20日以前向國庫繳納五萬元，依上開規定，國家自可對被告甲○○取得民事執行名義，如上所述，原審判決主文中卻漏未宣告被告甲○○應於99年5月20日前向國庫繳納五萬元，而僅於理由中說明（判決理由依法並無執行名義），將使得國家無法對之取得民事執行名義，顯有未依協商合意範圍判決之違誤，爰上開說明，自難認原判決妥適，請撤銷原判決並發回原審更為審判。
三、本件上訴意旨固以：檢察官始終未以補充理由書或言詞之方式聲請法院就被告甲○○部分改依協商程序而為判決，且檢察官乃係待被告甲○○向國庫繳納五萬元後，始有聲請法院為協商判決之真意，是以法院竟自認檢察官已於上開準備程序中提出聲請，實有誤解。從而，本案被告甲○○部分，檢察官始終未聲請法院依協商內容而為判決，法院卻自為協商判決，應有違反上開法律規定之處，自難認原判決妥適等語，惟查：
㈠按「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑
之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。」，刑事訴訟法第455條之2第1項明文規定。而所謂「由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決」，並無明文規定需以何種方式為之，是倘檢察官雖未提出書面聲請，然於準備程序中，已向法院表示業與被告達成協商合意，並陳述合意之內容，顯然已有提出聲請之意。嗣經法院依刑事訴訟法第455條之3第1項規定，當庭訊問被告並告以所認罪名、法定刑及所喪失權利，確認無誤後，諭知協商成立，自難以欠缺書面聲請文件為由，而謂檢察官自始未提出改依協商程序而為判決之聲請。再者，所謂「審判外」，固不以在法庭外之場所始屬之，只要不是開庭中，均屬法庭外。因之，於審判中，不論係行準備程序或審判程序，如法官諭知暫時休庭，退出法庭，由檢察官與被告留在法庭內協商，亦屬審判外之協商。
㈡經查本件檢察官前於98年12月21日以補充理由書㈠聲請法院
同意就被告甲○○及其他共同被告（即被告吳金富、莊珮綺、黃錦玫）同意進行協商程序，經原審法院並於99年1月14日裁定同意由受命法官獨任進行認罪協商程序，此有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官補充理由書㈠及原審98年度訴字第1015號裁定附卷可稽。
㈢又查，原審法院於99年4月20日上午9時30分接續進行準備程
序時，由受命法官詢問檢察官及被告、辯護人是否願意繼續進行認罪協商，檢察官及被告、辯護人皆陳述願意，受命法官即諭知暫休庭，請檢察官、辯護人及被告進行協商。嗣檢察官、辯護人、被告復行入庭，就協商之結果：被告甲○○願受有期徒刑一年，減刑為有期徒刑六月之宣告，並於99年年5月20日前向國庫繳納五萬元等內容表示達成合意，並經法院告以被告認罪名及適用協商程序之相關規定及權利義務，再向檢察官及被告、辯護人確認上開協商合意內容，且係出於被告之自由意志無訛，此有99年4月20日之準備程序筆錄附卷可參（原審卷二第20至23頁）。則本件辯護人、被告對原審協商結果，均未主張不當，而檢察官在原審協商程序過程中，又已明確向法院表示業與被告達成協商合意，並陳述合意之內容，顯然已有提出聲請之意至明，而法院依刑事訴訟法第455條之3第1項規定，當庭訊問被告並告以所認罪名、法定刑及所喪失權利，確認無誤後，諭知協商成立，認本案有關被告甲○○部分，業經原審法院於99年4月20日準備程序時已合法踐行上述協商程序，且程序已終結。檢察官是否提出書面聲請狀聲請依協商程序而為判決，自不影響本件被告甲○○部分協商程序已合法踐行而終結。況且，檢察官於法庭活動中代表國家追訴犯罪，卻於親自參予協商並達成協商結果後，反得以其未聲請法院改依協商程序而為協商判決為由提起上訴，無異是對公權力行使之可信賴性及可預測性之傷害。是檢察官上訴意旨執此而指摘原審法院違反刑事訴訟法第455條之2第1項規定，自有違「禁反言」之原則。
㈣依上所述，本件協商程序，應符合刑事訴訟法第455條之2第1項之規定，合先敘明。
四、上訴意旨另以：被告被告甲○○已與檢察官達成訴訟外合意即願受有期徒刑一年，減刑為有期徒刑六月之宣告，檢察官並與被告甲○○達成於99年5月20日前向國庫繳納五萬元之合意內容，惟原審判決主文中卻漏未宣告被告甲○○應於99年5月20日前向國庫繳納五萬元，顯有未依協商合意範圍判決之違誤等語。經查：
㈠按法院依刑事訴訟法第455條之4第2項前段規定，應於協商
合意範圍內為判決，若未於協商合意範圍內為判決，依刑事訴訟法第455條之10第1項但書規定內容，檢察官或被告自可依法提出上訴，第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，此觀刑事訴訟法第455條之4第2項前段及同法第455條之10第1項但書、第3項之規定自明。
㈡又按當事人如有第455條之2第1項第2款至第4款之合意，法
院應記載於筆錄或判決書內；法院依協商範圍為判決時，第455條之2第1項第3款、第4款並得為民事強制執行名義，刑事訴訟法第455條之4第3項、第4項定有明文。另按「為明執行範圍，檢察官及被告如就刑訴法第455條之2第1項第2款至第4款所定事項達成合意，法院於作成協商判決時，應將上開事項附於判決書或代替判決書之宣示判決筆錄。」，法院辦理刑事訴訟協商程序案件應行注意事項第9點亦定有明文。且強制執行法第4條所規定之執行名義，如係法院裁判，自以裁判主文所宣示之內容方得據為強制執行名義，是以，前述所謂應將協商合意記載於協商判決書內，當然係指記載於主文內而言。
㈢查被告甲○○既已與檢察官協商願受有期徒刑一年，減刑為
有期徒刑六月之裁判宣告，檢察官並依刑事訴訟法第455條之2第1項第4款之規定，與被告甲○○達成於99年5月20日前向國庫繳納五萬元之合意內容，上開協商合意內容，經原審法院於99年4月20日準備程序時，向檢察官、被告及辯護人確認無訛而踐行上述協商程序，業如前述，則原審法院亦認係本於上述協商程序而為判決，而該合意內容依刑事訴訟法第455條之4第4項之規定得為民事強制執行名義，法院自應依同條第3項，其協商合意內容記載於判決主文，以據為執行名義，乃原審判決主文中卻未予宣告被告甲○○應於99年
5月20日前向國庫繳納五萬元，顯有未依協商合意範圍判決之違誤。
㈣況且，本案被告甲○○非但未依協商合意期限99年5月20日
以前向國庫繳納五萬元，直至原審於99年6月21日判決時，甚而迄今均未向國庫繳納五萬元，此經本院向臺灣臺南地方法院檢察署查明無訛，有該署99年9月29日 南檢欽遠 98蒞9174字第61093號函及本院99年10月8日公務電話查詢紀錄表附卷可稽，原審未於判決主文中宣告被告甲○○應向國庫繳納五萬元，致使得國家無法對之取得民事執行名義而得對被告實施強制執行其協商合意事項，原判決自未依協商合意範圍判決之不當。
五、綜上所述，本件原審經踐行協商程序而為判決，其程序雖無不當，然原審未依刑事訴訟法第455條之4第3項之規定，將：被告應於99年5月20日前向國庫繳納五萬元之協商合意內容記載於判決主文，以據為執行名義，自有未依協商合意範圍判決之違誤。揆諸前揭刑事訴訟法第455條之4第2項前段、第455條之10第1項但書之規定，檢察官執此而提起本件上訴，於法尚無不合，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷，發回原審法院，更為適法之裁判。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第455條之10第3項，判決如主文。
中華民國99年10月8日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國99年10月8日