裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第2022號民事判決
裁判日期：民國100年08月01日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺北地方法院民事判決100年度訴字第2022號原告 白麗美 訴訟代理人 張雙華 律師被告 陳美智 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於一百年七月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺北市○○區○○段一小段四四七地號土地（權利範圍：四分之三）及臺北市○○區○○段一小段六○四建號建物（權利範圍：全部），收件字號為民國七十四年中山字第一五六二五○號，登記日期為民國七十四年五月二十七日，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣七十萬元，權利人為被告之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告因繼承而為臺北市○○區○○段一小段447地號土地（權利範圍：3/4），及其上604建號（門牌號碼：臺北市○○區○○○路○○○巷○弄○○號，權利範圍：全部)（下稱系爭房地）公同共有人之一。被告前以原告母親 白陳金貴 為擔保原告大弟 白聰文 對被告之債務，而於民國74年
5月27日以白陳金貴名下之系爭房地設定債權總金額為新臺幣（下同）70萬元之本金最高限額抵押權，而聲請裁定拍賣抵押物，並為本院以99年度司拍字第401號民事裁定准予拍賣在案。按原告母親白陳金貴早於73年9月2日死亡，自絕無在74年間與被告就系爭抵押權之設定成立物權契約意思表示合致之可能，系爭抵押權設定契約應自始不成立。且依最高法院96年度台上字第859號判決意旨，原告自得本於所有人地位，依據民法第767條中段、民法第828條第2項、第820條第5項，訴請塗銷系爭抵押權。並聲明：被告應將坐落臺北市○○區○○段一小段447地號土地（權利範圍：3/4），及其上604建號（建物門牌：臺北市○○區○○○路○○○巷○弄○○號，權利範圍：全部），收件字號74年中山字第156250號，登記日期74年5月27日，所設定擔保被告對白聰文債權總金額70萬元之本金最高限額抵押權予以塗銷。
二、被告則抗辯以：訴外人白聰文透過代書 黃菊伍 於74年5月25日向被告借款692,350元，並提供白陳金貴所有系爭房地設定抵押權作為擔保，並委託黃菊伍辦理系爭抵押權設定登記，被告對白陳金貴死亡一事不知情，且訴外人 白聰德 即白聰文之兄弟於77年5月18日就系爭抵押權塗銷一事亦曾與被告協議。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執及爭執之事項：
（一）兩造不爭執事項：
1、訴外人白陳金貴所有之台北市○○區○○段一小段447地號土地、權利範圍四分之三，及其上604建號建物、權利範圍全部，於74年5月27日擔保白聰文向被告借款新台幣692,350元之債務，而設定最高限額抵押權70萬元予被告，權利存續期間為74年5月24日至103年5月23日。
2、白陳金貴於73年9月2日死亡。白聰文於94年5月5日死亡。
3、白聰文迄今未清償對被告之上開債務。
4、被告聲請拍賣前開抵押物，經本院99年度司拍字第401號裁定准許。
四、原告主張其被繼承人白陳金貴於設定系爭抵押權前已經死亡，該抵押權設定契約無由成立，被告則以不知此事且經地政機關登記完竣為辯，是本件之爭點厥為系爭最高限額抵押權之設定是否成立？經查：訴外人白陳金貴於73年9月2日死亡，訴外人 白聰結 、白聰德、 白聰慶 、白聰文、 羅白麗卿 及原告白麗美均為其繼承人。74年間，白聰文為向被告陳美智借款，遂提供白陳金貴名下系爭房地，設定抵押權予陳美智，並委由代書前往台北市中山地政事務所辦理抵押權登記事宜，經中山地政事務所以中山字第156250號收件，登記日期為74年5月27日等情，有土地及建物登記謄本、除戶戶籍謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、台北市中山地政事務所於100年6月23日函送之土地及建築改良物登記簿等資料在卷可憑（見本院卷第9至16頁、第39至42頁、第53至60頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。則死亡之人無權利能力，更無行為能力甚至意思能力，白陳金貴既於系爭物權契約設定前死亡，顯無就系爭抵押權設定契約有意思表示合致之可能，原告主張系爭抵押權設定契約應自始不成立，尚非無據。至本件系爭抵押權，竟能於上開不動產所有權人死亡後以不實之抵押權設定契約書辦理登記，其代辦之代書及地政機關難辭其咎，自不能以其等違法之舉措遽認本件抵押權有效成立。從而，原告依民法第767條中段除去妨害請求權之法律關係，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，核屬有據。
五、綜上所述，系爭抵押權契約係以已死亡之白陳金貴與被告為契約當事人，然雙方無從意思表示合致，則該物權契約已無由成立，而系爭抵押權登記之存在，已妨害原告就系爭房地之所有權，從而，原告依民法第767條中段、第821條、民法第828條第2項之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年8月1日
民事第七庭法官吳定亞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月1日
書記官張婕妤