裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第146號民事判決
裁判日期：民國104年04月17日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣桃園地方法院民事判決103年度訴字第146號原告 張玉蘭 訴訟代理人 李志正 律師被告 徐桂金 訴訟代理人 呂浩瑋 律師
唐永洪 律師 楊雅馨 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國104年3月27日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬伍仟零捌元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張訴外人即其父 張鎮標 於生前就坐落桃園市平鎮區（改制前為桃園縣平鎮市○○○段○○○○○○○○○號土地及其上817號建物（門牌號碼：桃園市○鎮區○○路0段00號，下稱38號房地）權利範圍均為百分之57與被告間之贈與關係不存在乙節，為被告所否認，是兩造就上開贈與關係存否既有爭執，致原告私法上地位有受侵害之危險，而此不安之狀態得以確認判決除去，揆諸上揭說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告為 張鎮鏢 之女，而張鎮鏢於民國102年1月2日至
102年1月28日間，因泌尿道感染、肺結核等病症，至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）住院治療，後於102年2月7日轉至衛生福利部桃園醫院（下稱桃園醫院）就診，嗣於102年2月14日呼吸衰竭，經急救後仍於同年2月25日死亡。然張鎮鏢所有之38號房地所有權應有部分百分之57，竟於102年2月18日以「贈與」為原因，遭移轉登記於被告名下。
（二）張鎮鏢至遲於102年2月7日轉入桃園醫院時，即已意識不清，欠缺意思能力，於102年2月14日急救後意識情形惡化，斷不可能於102年2月15日出具委任書以委託被告申請印鑑證明。被告卻於102年2月18日前往桃園縣中壢市 戶政 事務所（現改制為桃園市中壢區戶政事務所，下稱中壢戶政事務所）請領張鎮鏢之印鑑證明，並在委任書載明「意識清楚」，表明張鎮鏢仍意識清楚，以此方式取得印鑑證明，用以偽稱張鎮鏢辦理移轉登記之意願，繼而於同日辦理38號房地所有權應有部分百分之57之移轉登記。
然張鎮鏢既無意思能力，依民法第75條後段之規定，其意思表示應為無效，38號房地移轉登記亦屬無效。
（三）雖被告抗辯係為要節省贈與稅，方將38號房地分次辦理移轉登記 云云 ，惟被告於102年2月18日辦理移轉登記時，已繳納新臺幣（下同）8萬1,024元之高額贈與稅，並無節稅之效果；況張鎮鏢自101年11月起，即因多重嚴重病症而數次進出醫院，並長時間住院治療，病入膏肓，如真要處分或安排名下財產以求節稅，為何不連同名下其他財產一併處理，而僅記得38號房地之移轉登記，顯與常情不符；另訴外人即張鎮鏢次子 張肇鈞 曾於訴訟外表示，訴外人即張鎮鏢長子、被告之配偶 張肇煥 曾對其承諾，將來會就38號房地所有權應有部分之繼承權，折算現金返還給他等語，若非渠等亦明知38號房地應有部分於102年2月18日之移轉登記確有問題，張肇鈞怎可能有此等承諾。
（四）38號房地之移轉登記，係由被告代理張鎮鏢為之，張鎮鏢代理權之授與，仍有民法第531條規定之適用，而應以文字為之規定。被告雖於土地登記申請書第⑺欄「委任關係」項下簽署自己之姓名，然此項記載僅係表明代理之意旨，而張鎮鏢未以書面授與代理權，其授權應屬無效。縱認此等記載已符合書面授權之要求，惟張鎮鏢於當時已無意思能力，土地登記申請書及所有權移轉契約書等文件亦非張鎮鏢所簽署或蓋章，而僅被告片面私自製作，當不生授權之效力，被告辦理移轉登記，應屬無權代理，原告拒絕承認，對於張鎮鏢之全體繼承人，被告上開無權代理行為即不生效力。
（五）被告雖抗辯其與張鎮鏢於100年間，就38號房地已成立贈與契約云云。惟被告於102年2月18日辦理移轉登記之土地登記申請書，記載贈與契約發生日期為102年1月19日，被告上開抗辯顯與此等事證不符；又張肇煥不是做生意的，並無債務或其他財產的問題，也沒有財產被扣押的風險。況且，張鎮鏢如自始即打算購買38號房地以贈與張肇煥，則應直接以張肇煥之名義購買，由張鎮鏢提供款項，透過張肇煥之銀行帳戶交付價金，即可達節稅之效果，卻捨此不為，而以於不定年度之辦理移轉登記之方式為之，顯見被告所稱分次贈與38號房地之計畫，並不存在。
（六）綜上，38號房地所有權移轉登記，因張鎮鏢於行為時無意思能力，而屬無效，38號房地所有權應有部分仍屬於張鎮鏢所有，並由原告及張鎮鏢之其他繼承人共同繼承，爰請求確認被告與張鎮鏢間就38號房地之贈與關係不存在，並依民法第113條、第767條、第821條及第828條第2項等規定，擇一有利者，請求塗銷38號房地所有權應有部分百分之57移轉登記等語。
（七）聲明：⑴確認被告與張鎮鏢間就38號房地之贈與關係不存在；⑵被告應將38號房地所有權應有部分百分之57，於
102年2月18日經平鎮地政事務所以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為張鎮鏢所有。
二、被告則以：
（一）張鎮鏢於98年7月27日，將其名下坐落桃園市中壢區（改制前桃園縣中壢市○○○段○○○○○○○○號土地出售後，便有意以所得價金購買房屋，各贈與其長子張肇煥、次子張肇鈞一棟，遂先於98年間購買門牌號碼桃園縣平鎮市○○路○○○號房屋及其基地（下稱316號房地）贈與張肇鈞，嗣又於100年購買38號房地，欲贈與張肇煥。惟張肇煥名下已有一棟不動產，為分散風險，張鎮鏢遂改將38號房地贈與張肇煥之配偶即被告徐桂金。又因38號房地之價值，超過遺產稅及贈與稅法第22條所規定每人每年贈與稅免稅額220萬元，張鎮鏢乃將38號房地分次移轉至被告名下，以求節稅，至101年2月23日止，已將38號房地所有權應有部分百分之43移轉登記至被告名下，剩餘所有權應有部分百分之57，則預計於102年度辦理移轉登記。復因張鎮鏢於101年底時身體不適，乃委任被告前往辦理移轉登記及申請印鑑證明等事宜，被告即於102年2月18日在平鎮地政事務所辦理移轉登記。
（二）張鎮鏢與被告間關於38號房地之贈與契約，於100年間便已成立，其分次移轉所有權應有部分，僅為履行此贈與契約之方法，其目的在合法節稅，非謂每次辦理移轉登記時，均另就該次移轉部分成立贈與契約。張鎮鏢於102年將38號房地所有權應有部分百分之57移轉登記予被告，係在履行100年間成立之贈與契約，而非如原告所述，於102年2月18日另有一贈與契約存在。退步言，或認38號房地所有權應有部分百分之57移轉予被告時，張鎮鏢與被告間確有另一贈與契約，則張鎮鏢亦早於101年12月初即向被告表示贈與之意思，而張鎮鏢當時意思、神智清楚，並無任何不能為意思表示之情事，此贈與契約仍屬有效力；再退步言，或認張鎮鏢與被告間，係於土地登記申請書及土地增值稅繳款書所載立契日期102年1月19日，另成立贈與契約，該契約成立之際，張鎮鏢意識狀況清楚，且能進行溝通及表達，亦無原告所稱無法為意思表示之情事，該贈與契約仍屬有效。
（三）張鎮鏢於101年12月2日委任被告辦理所有權移轉登記及申請印鑑證明時，意識清晰，且能清楚表達意思，並無不能為意思表示之情形，復無受監護宣告，張鎮鏢與被告間委任關係之效力，不受張鎮鏢之精神狀態影響，被告代辦之所有權移轉登記，仍對張鎮鏢發生效力。又張鎮鏢委任被告辦理移轉登記，已在土地登記申請書⑺欄委任關係項下表明其與被告間之委任關係，符合民法第531條關於書面要式之規定，亦屬土地登記實務之通常作法，並無不依法定方式而無效之情事。原告主張委任之書面應於土地登記申請書外另外獨立製作，顯係增加法律所無之限制，實不足採。
（四）縱認地政機關完成不動產所有權移轉登記係在張鎮鏢死亡之後，因本件被告既已在張鎮標死亡前申請核稅及向地政事務所辦理移轉登記，僅因地政機關作業程序至完成登記在 漲鎮鏢 死亡後，基於土地登記有其繼續性，且登記狀況符合真實，並不違背張鎮鏢本意，則本件委任關係不因張鎮鏢於辦竣登記前死亡而消滅，被告以張鎮鏢名義所為之所有權移轉登記行為當然有效等語，以資抗辯。
（五）並聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）38號房地前為張鎮鏢所有。
（二）38號房地所有權應有部分百分之43，於101年5月間，以贈與為原因關係，移轉登記為被告所有；該應有部分100分之57，於102年2月18日，以贈與為原因關係，移轉登記為被告所有，該次移轉登記乃被告以張鎮鏢受託人之名義，於同日向中壢戶政事務所申請張鎮鏢之印鑑證明後，向平鎮地政事務所申請辦理。
（三）張鎮鏢於102年1月30日因腸胃道出血及多重抗藥性肺結核，於林口長庚醫院急診後住院，其住院期間因該等病症導致嗜睡及意識較不清醒，且無法回答臨床照護上之相關問題；於103年2月7日轉入衛生福利部桃園醫院時，已意識不清（昏迷指數6）；於103年2月14日因呼吸衰竭急救後轉至加護病房，意識狀態更加惡化，除睜眼外，對外界刺激無任何反應；進而於102年2月25日死亡。
四、本件主要爭點：
（一）張鎮鏢與被告之間，是否已於102年1月28日間或102年就38號房地之全部成立贈與契約？
（二）前開102年2月18日之移轉登記，其所有權移轉契約成立時，張鎮鏢是否有如民法第75條後段規定「無意識」之情形？有無違反民法第531條之情事？
五、得心證之理由：
（一）當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。所有權以外之公同共有財產權之爭執，如由公同共有人中之一人起訴者，依民法第831條之規定準用同法第828條第
2項規定之結果，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，始能謂當事人之適格無欠缺（最高法院93年度台上字第382號判決意旨、39年台上字第733號判例要旨參照）。無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第113條、第179條、第828條第2項、第831條、第1151條定有明文。本件原告主張被告與張鎮鏢間贈與契約不存在，依民法第113條、第179條規定，請求塗銷所有權移轉登記云云，然姑且不論我國學者咸認民法第113條實屬贅文，缺乏規範功能，原告所主張依民法第113條、第179條請求塗銷所有權移轉登記之權利，本存在於被告與張鎮鏢間，張鎮鏢死無後，為原告、張肇煥、張肇鈞共同繼承而公同共有，則依前開規定及說明，原告一人起訴者，即屬當事人不適格，應予駁回。
（二）關於張鎮鏢與被告間是否就38號房地成立贈與契約：
1.關於張鎮鏢與被告間，就38號房地成立贈與契約之過程，證人張肇煥證稱：張鎮鏢在98年間就跟伊及張肇鈞說過要買2棟房子，給我們一人一棟。316號房地先買那棟是給張肇鈞的，後來買的38號房地是買給我的，但是買這棟房子前，伊與張鎮鏢聊到，伊在中豐路買了一棟房子，伊又在海外工作，為了減少風險，可不可以將這棟房子贈與給被告？張鎮鏢一口答應。為了節稅，這兩棟房子都是分次過戶，38號房地買的時候是在101年3月1日簽約（按：
實為101年，證人應係口誤），隔2個星期，伊在張鎮鏢那邊討論好，第一次贈與應有部分百分之43給被告，係伊與張鎮鏢、被告、 徐芝樺 （被告的妹妹，擔任代書）一起去地政事務所辦理；後來張鎮鏢拿菜到伊家，伊將剩下應有部分百分之57的權狀還給張鎮鏢，張鎮鏢當著伊與被告的面，說這些資料不要交給他，要伊與被告在下一個年度將剩下的應有部分一次過戶完畢。但在101年間，因為訴外人即張鎮鏢的妹妹 張郁珍 ，有一筆借名登記在張鎮鏢名下的土地賣掉，伊與張鎮鏢商量，先將價金以贈與之方式匯給張郁珍，38號房地剩下的應有部分等102年再過戶等語（見104年2月4日言詞辯論筆錄，本院卷第3宗第13至15頁）。
2.證人張肇鈞證稱：張鎮鏢在98年間處理掉一塊農地後，明確告訴伊與張肇煥說要買給伊兄弟各一棟房子，也看過很多房屋，最後買了316號房地與38號房地，38號房地最後過戶給被告，被告與張肇煥是夫妻，過戶給誰都一樣，而且他們可能也是要分擔風險；為了節稅，這兩棟房子都是分次過戶，給伊的316號房地分3次過戶，38號房地先過戶應有部分百分之40幾，最後一次是在102年2月18日，稅金在102年1月10幾號已經繳了等語（見104年2月4日言詞辯論筆錄，本院卷第3宗第17頁背面至第19頁）。
3.證人張郁珍證稱：張鎮鏢跟伊說過要買給2個兒子一人一棟房子，也曾在99年間邀伊一起去中豐路、金陵路看房屋，買給張肇煥的房子後來過戶到被告名下，因為避免財產風險，但過戶給張肇煥或被告是一樣的，因為他們是夫妻；張鎮鏢有講過，每年贈與稅免稅額220萬元，為了節稅，房子是分2次過戶；伊原本有一筆土地掛在張鎮鏢名下，係伊前夫外遇，賠償伊的精神損失，因為伊沒有自耕農身分，所以先過戶給伊二哥，又轉到張鎮鏢名下，後來張鎮鏢將土地賣掉所得1,130,000元全部還給伊等語（見
104年2月4日言詞辯論筆錄，本院卷第3宗第20至21頁）。
4.前開證人所稱張鎮鏢在98年間處理掉一塊農地之情事，有買賣契約1份附卷可佐（見本院卷第1宗第74頁）；張鎮鏢買受316號房地後，分次於98年1月15日、99年1月15日、101年2月23日，各移轉所有權應有部分5分之2、
5分之2、5分之1與張肇鈞，其贈與總額依序為222萬3,689元、225萬4,765元、119萬6,082元等情，有平鎮地政事務所98年1月15日平資字第008060號、99年1月15日平資字第008070號、101年2月23日平資字第021310號土地登記申請書及其附件各1份附卷可查（見本院卷第
1宗第70至98頁）；張鎮鏢買受38號房地後，分次移轉與張肇煥，而於100年5月10日、102年2月18日、各移轉所有權應有部分百分之43、百分之57，其贈與總額依序為
216萬1,878元、305萬9,044元等情，有平鎮地政事務所100年5月10日平資字第082960號、102年2月18日平資字第023410號土地登記申請書及其附件各1份在卷可稽（見本院卷第1宗第86至90、99至101頁）；張鎮鏢於
101年間將處分張郁珍借名登記土地所得價金，交還與張郁珍乙節，則有全國贈與資料清單1份在卷可佐（見本院卷第1宗第273頁），堪可採認。
5.依張鎮鏢與被告、張肇煥、張郁珍之間前述財產上之往來，足見被告抗辯張鎮鏢自98年間起，即表示欲購買房地以贈與被告、張肇鈞，且為求節稅，分次過戶。就38號房地部分，張鎮鏢於100年間先將其中應有部分百分之43移轉登記予被告，原預定於101年間就所餘應有部分百分之57辦理移轉登記，然因張鎮鏢於101年間將處分張郁珍借名登記土地所得價金，交還張郁珍，並於同年就316號房地所有權應有部分5分之1移轉登記予張肇鈞，於102年2月19日始就38號房地所餘所有權應有部分移轉與被告等情，確屬事實。
6.原告雖主張：張肇煥並無分散財產風險之必要；按38號房地分次移轉登記之情形，仍須繳納贈與稅，足見並無被告抗辯分次過戶以求節稅之情事；38號房地於102年2月19日之移轉登記，土地登記申請書上填寫原因發生日期為
102年1月19日，與被告抗辯其與張鎮鏢於100年間已有贈與契約不符；張鎮鏢於101年間給與張郁珍之款項，倘為返還處分借名登記土地之價金，本毋庸繳納贈與稅，張鎮鏢卻仍申報贈與稅，顯不合理云云，然查：
⑴凡參與社會交易往來者，其財產均有遭到強制執行之風
險，不以行商者為限。本件原告以被告及張肇煥都不是做生意的，否認其所稱分散風險之情事，容有誤會；張鎮鏢與被告間之贈與契約，於100年間已經成立，已述如前，則於102年2月19日辦理移轉登記時，於土地登記申請書上填寫原因發生日期為102年1月19日，應係便宜措施。
⑵贈與稅按贈與人每年贈與總額，減除第21條規定之扣除
額及第22條規定之免稅額後之課稅贈與淨額，課徵百分之10。贈與稅納稅義務人，每年得自贈與總額中減除免稅額220萬元。遺產及贈與稅法第19條第1項、第22條定有明文。本件依卷附全國贈與資料清單所示，張鎮鏢於100年間以贈與為原因，將38號房地所有權應有部分百分之43移轉登記予被告，其贈與總額為216萬1,878元，其贈與稅額為0元，復於102年間以贈與為原因，將38號房地所有權應有部分百分之57移轉登記予被告，其贈與總額為305萬9,044元，其贈與稅額為8萬1,024元，倘一次辦理移轉登記，則按前揭全國贈與資料清單所載，38號房地於100年間之財產價額計算，須繳納贈與稅28萬2,762元（計算式：｛〔464917＋0000000＋334454〕÷43/000－0000000｝×10%，小數點以下四捨五入），則其分次過戶已節省稅金20萬1,738元（計算式：000000－00000），雖未能免稅，確已能大幅節稅。
⑶按一般稅捐稽徵實務，凡無償之財產移轉，國稅局泰半
視為贈與，加以核課，人民雖得依法救濟，然姑且不論於稅法事件之行政訴訟程序中，人民一方往往承擔沉重之舉證責任，其救濟之路迢迢，程序之進行本身即為龐大負擔，則張鎮鏢為避免糾紛，仍為贈與稅之申報者，實合乎常理；尤其，張鎮鏢匯款與張郁珍時，實無法預知自己將於102年初死亡，而不能僅以38號房地所有權應有部分百分之57，遲至張鎮鏢死亡前夕始完成移轉登記，回溯推論其以給予張郁珍之款項申報贈與稅、進而用盡該年度之免稅額之行為不合理、從而否認張鎮鏢分次贈與之計畫。此部分主張為無理由，應予駁回。
7.原告雖主張：張肇鈞曾向原告表示將來會就原告對38號房地應有部分之權利，折算現金返還與原告云云，然查：
⑴關於此項主張，原告雖提出其所謂原告、訴外人即原告
之女 陳泳伶 、陳泳伶之友人 陳建良 於103年7月15日與張肇鈞對話之錄音譯文為證，然該譯文之真正為被告所否認，原告亦未聲請勘驗錄音光碟，原告逕行援引為證，合法性已有疑問；且觀其譯文，並無原告所稱張肇鈞承認有此約定之內容，僅有陳泳伶指稱「因為你剛剛都承認你跟他有協議了啊，他私下會還你」云云（見本院卷第2宗第48頁），此等內容，亦不足為有利於原告之認定。
⑵證人陳建良雖證稱：伊與原告、陳泳伶於103年7月15
日前往陳泳伶位於金陵路的老家，當日約12時，張肇鈞工作回來，與原告開始吵遺產分配的問題；張玉蘭說：
「哥哥那棟房子你也有分，明明還是遺產」，張肇鈞就說：「那沒關係啊，哥哥說他拿到房子之後會回現金給我」云云（見104年2月4日言詞辯論筆錄，本院卷第
2宗第27、28頁），惟原告既稱其當日與張肇鈞對話時有錄音，那麼，如果張肇鈞確實有說過這些話，原告大可提出錄音譯文、聲請勘驗錄音光碟，以為佐證，但原告捨此不為，其所提出譯文內容亦無相關記載，已述如前，實難僅以證人陳建良一面之詞，遽認張肇鈞確有原告所主張之陳述。
⑶即便得以證人陳建良之證述，認定張肇煥、張肇鈞之間
，確有原告主張之約定，就張鎮標與被告間，是否確於
100年間即已成立贈與契約乙節，仍不足以做有利原告的認定。一方面，張肇煥、張肇鈞之間有何約定，與張鎮標與被告間是否確於100年間即已成立贈與契約，缺乏邏輯法則上的必然性，在經驗法則上也沒有相當的概然性；另一方面，對於此項爭點，本院之所以為有利被告認定之依據，除前引證人證述外，尚有眾多書證可資勾稽，則僅依原告所片面擷取張肇鈞之訴訟外陳述，實無足推翻此項認定。此部分主張為無理由，應予駁回。
8.證人陳建良雖另證稱：伊與原告、陳泳伶於103年7月15日前往陳泳伶位於金陵路的老家，當日約10點多到時，張肇鈞不在，伊與原告、陳泳伶就去拜訪訴外人即張鎮鏢的弟弟 張二郎 ，張二郎稱其曾追問張鎮鏢，買房子是要給兒子的嗎？張鎮鏢說不一定，反正這棟房子現在是我的云云（見104年2月4日言詞辯論筆錄，本院卷第2宗第27頁），然張二郎與張鎮鏢之對話，經張二郎轉述後，再由證人陳建良轉述，而屬傳聞之傳聞，按其性質，可信度本已極低，且張二郎與張鎮鏢間縱有該等對話，僅以證人陳建良之轉述為證，亦無從探究其對話之情境。而如前所述，對於張鎮鏢生前曾購屋贈與張肇鈞及被告之事實，本院作有利被告認定之依據，除前引證人證述外，尚有眾多書證可資勾稽，則僅依證人陳建良此等語焉不詳之證述，實無足推翻此項認定，復此敘明。
（三）關於102年2月18日移轉登記之所有權移轉契約效力：
1.不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。民法第758條、第75條定有明文。其中，民法第758條第1項所規定之「登記」，乃指地政機關辦理之土地登記，依其規定，登記為不動產物權行為之生效要件，不動產物權行為因登記而生效，然不動產物權物權行為有無效之原因者，其瑕疵不因登記而補正，當事人間就業經登記之不動產物權行為之效力有所爭執者，即應審查該不動產物權行為是否具備成立生效之要件。是以，本件兩造雖就「移轉登記之效力」有所爭執，其所爭執者，應實係據以聲請土地登記之不動產物權行為之效力，而非該登記本身之效力，合先敘明。
2.對此，被告雖抗辯：張鎮鏢係於101年12月2日委任被告辦理所有權移轉登記及申請印鑑證明云云，然依證人徐芝樺證稱：土地登記申請書上張鎮鏢的印章，何時蓋的伊忘記了等語（見104年2月4日言詞辯論筆錄，本院第1宗卷第24頁背面至第25頁），則張鎮鏢係於何時作成移轉38號房地所有權應有部分百分之57之意思表示，證人徐芝樺並不清楚，被告復未就此另為舉證，自難遽認其日期為被告所稱之101年12月2日。
3.然依卷附長庚醫療財團林口長庚紀念醫院103年6月4日（103）長庚院法字第0473號函所示，張鎮鏢於101年11月2日至101年11月27日、101年12月3日至101年12月21日、102年1月2日至102年1月28日間，於該院住院時，意識狀態均屬清楚，僅在102年1月30日至該院急診住院，始有意識狀態較不清楚之情形，嗣於102年2月7日轉院至桃園醫院（見本院卷第1宗第205、206頁）；另按卷附桃園醫院103年5月19日桃醫醫行字第0000000000號函所示，張鎮鏢於102年（按：該函誤載為103年）2月7日轉入桃園醫院時，即已意識不清，於102年（按：
該函誤載為103年）2月14日急救後意識情形更加惡化，除睜眼外，對外界刺激無任何反應（見本院卷第1宗第
167頁）。是以，足認張鎮鏢於102年1月30日後，已無意識，依民法第75條後段規定，其意思表示應屬無效。然前揭委託書及土地登記申請書上，張鎮鏢之簽名、蓋章，究於101年11月至102年1月29日間作成，或於102年1月30日後始做成，按被告所舉證據，實無從判斷，從而，張鎮鏢為此簽章時之意識情形，亦無從審酌，而難為有利被告之認定，應認其移轉38號房地所有權應有部分百分之57意思表示為無效。
4.遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。繼承，因被繼承人死亡而開始。民法第1138條第
1款、第1147條定有明文。本件被告與張鎮鏢間，就38號房地所有權應有部分百分之57之所有權移轉契約，因張鎮鏢做成該契約時為無意識而無效，縱經移轉登記，仍不生所有權移轉之效力，此等不動產仍屬張鎮鏢所有，並於張鎮鏢死後為其繼承人即原告、張肇煥、張肇鈞共同繼承。惟張鎮鏢與被告間之贈與契約，亦為原告、張肇煥、張肇鈞所共同繼承，原告受該贈與契約之拘束，被告得以該贈與契約，對抗原告物上請求權之主張。原告此部分主張為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告請求確認被告與張鎮鏢間就38號房地之贈與關係不存在，並本於物上請求權、不當得利之法律關係及民法第113條之規定，請求被告塗銷就房地於102年2月18日經桃園市平鎮地政事務所以贈與為原因之所有權移轉登記，回復登記為張鎮鏢所有，為無理由，應予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。本件訴訟費用35,008元（包括第一審裁判費31,294元、證人日、旅費3,714元），應由原告負擔，爰判決如主文第2項。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年4月17日
民事第二庭法官孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月17日
書記官楊美慧