裁判字號：最高法院104年台非字第101號刑事判決
裁判日期：民國104年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一○一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃思文 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一０三年十月三十日第一審確定簡易判決（一０三年度竹北簡字第二二六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一七七０號、一０三年度毒偵字第一九八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由非常上訴理由稱：
「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法
第三百七十八條定有明文。又施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於（民國）九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』三種；『初犯』者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於『初犯』及『五年後再犯』二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。又毒品危害防制條例第二十條第三項規定：『依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。』從文義上解釋，已足以探求立法者係以五年作為特別處遇成效之觀察期間，且未限定三犯（或三犯以上）即無前揭規定之適用，倘被告於『五年後再犯』，並經依修正後新法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，其第三次再度施用毒品之時間，復在第二次犯行經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，方又再犯，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者仍適用初犯之規定，而應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
本件被告甲○○前於八十九年間因初犯施用毒品案件，經台
灣桃園地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，嗣於八十九年十月十七日釋放出所執行完畢，並經台灣桃園地方法院少年法庭為不付審理確定；又於九十六年七月間，因施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院於九十六年九月二十九日，以九十六年度毒聲字第一一一六號裁定送觀察、勒戒，於九十七年七月二十三日入所執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，嗣於九十七年八月三十日釋放出所執行完畢，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵緝字第二六二號為不起訴處分確定，有被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表在卷可稽。被告於一０二年十一月十三日上午十一時許、同年月二十七日凌晨二時許，分別在新竹縣關西鎮○○里○○○○○○號對面鐵皮屋居所內，為本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，距離前次觀察、勒戒執行完畢之日即九十七年八月三十日均已逾五年，此次犯行仍應適用初犯之規定，先經觀察、勒戒之程序。原審認被告本次犯行，不合前開應予觀察、勒戒之規定，而逕行判決被告應執行有期徒刑五月，顯有判決適用法則不當之違背法令。
案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：
判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三
百七十八條定有明文。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第一款所明定。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。
被告甲○○前因：
㈠於八十九年間施用第二級毒品，經台灣桃園地方法院（下稱桃
園地院）少年法庭裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於八十九年九月二十七日入所執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於八十九年十月十七日釋放，並經桃園地院少年法庭裁定不付審理確定（下稱甲案）。
㈡距甲案觀察、勒戒執行完畢釋放五年後之九十六年七月間，又
施用第二級毒品，經桃園地院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於九十七年七月二十三日入所執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於九十七年八月三十日釋放，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定（下稱乙案）。
被告上開前案之裁定、執行各情，有相關裁定、台灣高等法院
少年前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第五、一０、一一、一六、一七頁）。
據上，被告於一０二年十一月十三、二十七日，犯本件施用第
二級毒品二罪，係在乙案觀察、勒戒執行完畢釋放五年後再犯，且乙案觀察、勒戒執行完畢釋放五年內，被告並無再犯施用第一、二級毒品罪之情事；揆諸首開說明，本件檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法。乃台灣新竹地方法院檢察署檢察官不察，逕向原審法院聲請簡易判決處刑，原審法院亦疏未注意，誤以本件係在甲案、乙案之觀察、勒戒執行完畢釋放後「五年內再犯」者（見原判決第二頁第六至七列），遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由
，應由本院將原判決撤銷，另為公訴不受理之諭知，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第一款，判決如主文。
中華民國一○四年四月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月十三日
Ｅ