裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第131號刑事判決
裁判日期：民國94年10月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第131號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○被告己○○選任辯護人 張豐祥 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第11565號），本院判決如下：
主文丙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾貳包之外包裝均沒收，其內之第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重合計拾伍點柒壹公克）均沒收銷燬之。
丙○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
己○○無罪。
事實
一、丙○○與庚○○（另由檢察官偵辦）係朋友關係，庚○○與其女友戊○○自民國93年2月中旬起即租住於臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號5樓，後因無力繳納租金，即分租由丙○○與其男友租住，雙方各住該住處其中1間房間。詎丙○○竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命（起訴書略載為安非他命，以下均同）之概括犯意，自93年6月初某日起至93年7月14日為警查獲前之某日止，將第二級毒品甲基安非他命放置於上開住處客廳桌上，連續多次任由庚○○拿取施用，每次轉讓之第二級毒品甲基安非他命之重量約0.2公克。
嗣於93年7月14日晚上11時10分許，警方持本院所核發之搜索票，前往上址執行搜索，在其所持之手提包內扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命4包（驗前淨重合計10.45公克，驗後淨重合計10.3公克），且在庚○○之房間內扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命8包（驗前淨重合計5.6公克，驗後淨重合計5.41公克），始查獲上情（合計扣得甲基安非他命12包，起訴書誤載為10包）。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。惟同法第159條之2復規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，是被告以外之人於警詢中所為之陳述如與其於審判中之陳述不符，而其陳述具有較可信之特別情況（特信性），且為證明犯罪事實之存否所必要（不可欠缺性），該陳述即可例外採為證據，而屬傳聞法則之例外。又所謂陳述具有「較可信之特別情況」，係指陳述時之外部客觀情況較值得信用，亦即陳述經過並未受有其他外力影響而較為可信，要非證據價值判斷之問題；至所謂「證明犯罪事實存否所必要」，係指無法再從同一證人取得證言，而有利用該原陳述以證明犯罪事實之必要性。經查：
㈠本件被告丙○○之辯護人固否認庚○○於警詢中所為有關
被告丙○○轉讓甲基安非他命之陳述的證據能力。惟查，庚○○於警詢中所陳有關被告丙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命之部分，與其於本院審理時到庭所證不符，而衡以庚○○於警詢中此部分所陳並非受警員不法取供所致，應係出於自由意志所陳（按：庚○○雖於本院審理時證稱：我所陳向被告丙○○拿取甲基安非他命的部分，是警員要求我配合被告丙○○的口供下去講，被告丙○○也要求我配合她的口供講，她要報復被告己○○，所以我才這樣回答云云。惟查，證人即警員甲○○、丁○○於本院審理中均否認於警詢時有不法取供之情形，且即便確有所謂「報復被告己○○」之事，亦應係警方或被告丙○○要求庚○○陳述有關被告丙○○與己○○共同販賣第一級毒品海洛因之部分，而非被告丙○○單獨轉讓第二級毒品甲基安非他命予庚○○部分，蓋被告丙○○轉讓毒品部分顯與被告己○○無涉，庚○○縱於警詢中為此陳述，又如何能「報復被告己○○」，此乃事理之明。是顯見庚○○於警詢中所述有關被告丙○○轉讓甲基安非他命之部分，並非警員或被告丙○○之要求所致，其所陳應具有任意性），且被告丙○○於本院審理時供稱其與庚○○之交情不錯（參見本院94年9月15日審判筆錄第21頁），則庚○○既與被告丙○○交情不錯，竟仍出於自由意志，於警詢中陳述不利於被告丙○○之事實即有關被告丙○○轉讓甲基安非他命之事實，足見其於警詢中應不至有偏袒迴護被告丙○○之情形，嗣庚○○於偵查中仍為一致之陳述，惟其後於本院審理時竟翻異前詞，改為否認被告丙○○轉讓甲基安非他命之證述，審諸其與被告丙○○既有不錯之交情，其於本院審理時所為翻異前詞，難免有事後偏袒迴護被告丙○○之嫌，故綜合比較其於本院審理時所述及警詢中所述，應以警詢陳述時之外部客觀情況較值得信用。又庚○○於警詢中所為有關被告丙○○轉讓甲基安非他命之陳述，乃直接敘明被告丙○○轉讓甲基安非他命之相關構成要件事實，得直接證明該犯罪事實，惟庚○○於審判中則否認該構成要件事實，而其於偵查中固亦有陳述被告丙○○轉讓甲基安非他命之事實，但對於丙○○自何時起轉讓及轉讓之甲基安非他命重量若干等節，均未見提及，是即有必要利用庚○○於警詢中之陳述以證明本件被告丙○○轉讓甲基安非他命之犯罪事實。職是之故，庚○○於警詢中有關被告丙○○轉讓甲基安非他命之陳述，對被告丙○○而言，固屬傳聞證據，但庚○○於警詢中所陳與其於審判中所證不符，且警詢中所陳具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實之存否所必要，依首揭法律規定，該陳述即可例外採為證據。故被告丙○○之辯護人辯稱庚○○於警詢中所陳有關被告丙○○轉讓甲基安非他命之部分，對被告丙○○無證據能力云云，尚無足取。
㈡被告丙○○之辯護人復主張庚○○於警詢中有關被告丙○
○販賣海洛因等陳述及戊○○於警詢中之陳述均屬傳聞證據，無證據能力。經查，庚○○及戊○○於本院審理時固均證稱：係被告丙○○要報復被告己○○，所以要求他們配合口供，警員也要求他們配合被告丙○○的口供等情，固與其等於警詢中所述不符。惟庚○○於警詢中所陳有關被告丙○○販賣毒品之事，均未明白提及被告丙○○所販賣之毒品究係何種毒品，僅於93年7月15日警詢中陳述：
「（問：你最後一次於何時、地替丙○○運送毒品給他人？）於九十三年七月十二日十九時許，丙○○將一小包安非他命交給我，叫我拿到樓下給她朋友，並向她朋友收取金額新台幣二千元」等語，始明白敘及被告丙○○所販賣之毒品係安非他命。是綜觀被告庚○○於警詢中所為有關被告丙○○販賣毒品之陳述，應較可能係陳述被告丙○○販賣安非他命，核非販賣海洛因，其警詢中之該部分陳述，自難認為係證明被告丙○○販賣海洛因之犯罪事實存否所必要，即非屬傳聞法則之例外，對被告丙○○而言，此部分之陳述自無證據能力。又被告戊○○於警詢中固提及被告丙○○轉讓甲基安非他命給庚○○之事，且提及被告丙○○交易毒品之事。惟就被告丙○○轉讓甲基安非他命給庚○○之部分，戊○○並未敘明其係如何得知，究係其親眼目睹，或係經庚○○轉述得知，實難遽認，而戊○○於本院審理時復證稱並未親眼見過被告丙○○將甲基安非他命拿給庚○○等語（參見本院94年7月21日審判筆錄第33頁），更係敘明其並未親眼目擊，則其於警詢中所述是否係證明被告丙○○轉讓甲基安非他命之犯罪事實存否所必要，當非無疑。況庚○○於警詢中所為被告丙○○轉讓甲基安非他命之陳述，已經本院認有證據能力，業如前述，自無再利用戊○○上開語意不明之陳述之必要。另就被告丙○○販賣毒品之部分，戊○○於警詢中原亦未提及被告丙○○究係販賣何種毒品，嗣始供稱：被告丙○○會將毒品交給庚○○順便拿到樓下給她朋友，最後一次是拿1包安非他命交給庚○○，與我一起拿到樓下交給她的朋友等語，足見依戊○○於警詢中所陳，亦較可能係陳述被告丙○○販賣安非他命，核非販賣海洛因，當難認屬係證明被告丙○○販賣海洛因之犯罪事實存否所必要。故戊○○於警詢中所述，應非屬傳聞法則之例外，對被告丙○○而言，該部分之陳述亦無證據能力。
㈢再者，被告己○○之辯護人則主張共同被告丙○○於警詢
中所述，因其當時意識不清，故其證據能力亦有問題。經查，依被告丙○○於本院審理時所供，其於警詢、偵查中為求「報復己○○」，始為不利於被告己○○之供詞，其並未提及有何意識不清之情形。而審以被告丙○○於本院審理時所供，其為求「報復己○○」，尚知利用時機請求庚○○、戊○○配合其之口供，共同佯稱其幫被告己○○販賣毒品之事，且其亦確實接續於警詢、偵查中均為如此之供述，則其之意識狀態當甚清醒，否則豈能從事上述之作為，衡情自無所謂意識不清之情形，被告己○○之辯護人主張被告丙○○當時意識不清云云，尚查無任何證據以實其說，自難採信。惟被告己○○之辯護人既爭執共同被告丙○○於警詢中所述之證據能力，縱其所執上述理由不足為取，亦不得認其除此點理由外即對證據能力無所爭執，而應認其仍係否認該證據之證據能力，故檢察官對該證據之具有證據能力自應舉證證明。經查，共同被告丙○○於警詢中所為陳述，對被告己○○而言，係屬傳聞證據，如欲採用被告丙○○於警詢中所述作為對被告己○○案件之認定依據，除須被告丙○○於警詢中所述與審判中所述不符外，檢察官尚須舉證證明被告丙○○於警詢中所述具有特信性與不可欠缺性，然檢察官對此並未有所舉證或具體說明，而本院審酌相關卷證資料，亦未能明確獲得被告丙○○於警詢中所述確具有特信性與不可欠缺性之心證，依首揭法律規定與說明，自不得遽認該陳述確具有特信性與不可欠缺性，當難認該陳述屬傳聞法則之例外而有證據能力。
二、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之
1第2項定有明文，該規定亦為傳聞法則例外之規定。本件被告丙○○之辯護人主張：庚○○、戊○○於偵查中不利於被告丙○○之供述，因其等屬於證人，但未經具結，且未經對質詰問，亦無證據能力云云。被告己○○之辯護人則主張：戊○○於偵查中對於被告己○○不利之陳述，係屬傳聞證據，無證據能力云云。經查：
㈠查庚○○、戊○○於偵查中係以同案被告之身分經檢察官
訊問，並非以證人之身分接受訊問，依現行刑事訴訟法相關規定，除於審判程序中調查共同被告有關其他共同被告之案件時，應準用有關人證之規定外（參見刑事訴訟法第
287之2），於偵查程序並無相同或類似之規定，故庚○○、戊○○於偵查中既以同案被告身分應訊，縱陳述有關同案被告丙○○之案件部分，然於實定法上並無命渠等必須改以證人身分具結陳述之誡命要求，故渠等如未改以證人身分具結陳述，亦無違反應命具結之問題。又共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故為確保被告對證人之詰問權，應使共同被告在其他共同被告之案件立於證人之地位而為陳述，亦即使共同被告於審判中依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據判斷，此固經司法院大法官以釋字第582號解釋在案，惟司法院大法官上開解釋意旨，無非係因調查共同被告有關其他共同被告之案件時，該共同被告實質上因具有證人特性，為確保「被告之詰問權」，始要求在「審判中」該共同被告應以證人身分具結接受被告詰問。是該解釋意旨顯然係針對此部分之審判程序而發，並未言及偵查程序。況在「偵查中」因無被告反對詰問之嚴格程序，自無強令其他共同被告轉化為證人之必要，且縱被告認為共同被告於偵查中所述不實，亦可嗣於審判中聲請對該共同被告行交互詰問，藉以覈實共同被告之陳述，其詰問權當已獲確保，故於偵查中並無所謂「確保被告詰問權」之問題，自不得無限上綱前開解釋意旨，認為在偵查中調查共同被告有關其他共同被告之案件時，亦應如同審判程序之規定，強令該共同被告具結，並以證人身分訊問，其陳述始得採為證據。此參諸現行刑事訴訟法第287之2亦僅要求於審判中調查共同被告關於其他共同被告之案件時，始準用人證之規定，而未將偵查中之相同或相類情形一併納入即明，且此乃係立法者有意之區分，顯非立法上之疏漏。故現行法既未明定同案被告於偵查中述及關於其他同案被告之案件時，其陳述應以證人身分具結為之，自不得概以該同案被告「本質上屬於證人」云云，即泛認該同案被告應以證人身分具結陳述，否則其所為陳述不具證據能力（相同結論，請參見最高法院93年度台上字第6761號判決意旨、同院94年度台非字第128號判決意旨）。故被告丙○○之辯護人所執上開主張，自無足取。
㈡再者，自理論上而言，如未予被告反對詰問、適當辯解之
機會，一律准許被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述為證據，似與當事人進行主義之精神不無衝突之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，是立法者為兼顧理論與實務，爰於刑事訴訟法第159條之1第
2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之狀況外，得為證據（參照該條項之立法說明）。經查，庚○○、戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述，外部客觀情況上尚查無受有其他外力影響而顯有不可信之狀況，揆諸前揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定，渠等於偵查中所為之陳述，對被告丙○○、己○○而言，均例外有證據能力，該被告2人之辯護人均主張無證據能力云云，顯無足取。
三、本件卷附之內政部警政署刑事警察局93年9月24日刑鑑字第0930163590號鑑驗通知書所示鑑定意見（參見偵查卷第
132頁），係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，亦為傳聞法則之例外，得作為證據。
四、傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，卷附臺北縣政府警察局蘆洲分局製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，係屬被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟被告2人及其辯護人、公訴檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外具有證據能力。
貳、有罪部分（即被告丙○○轉讓第二級毒品部分）：
一、訊據被告丙○○固坦承扣案之第二級毒品甲基安非他命12包為其所有之事實，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有轉讓甲基安非他命給庚○○，我放在那邊，他自己拿去用的，我並沒有同意，那時我不在家，所以他有沒有拿去用我不知道，我若知道他要拿去用，我會反對云云。經查：
㈠被告丙○○於偵查中供稱：「（問：是否有提供毒品給庚
○○、戊○○施用？）庚○○有跟我要過，安非他命放在客廳，他都自己拿去用，戊○○沒有」等語（參見偵查卷第76頁），核與同案被告庚○○於警詢中所供：「（問：
你所吸食之毒品安非他命向何人所取得、價格為何、數量為何？）是丙○○於今年（按：即93年）六月初就開始免費提供我吸食，我只要有需要，她就會拿安非他命給我，每次向她拿0.2公克」等語及於偵查中所供：「（問：所施用的毒品為何？怎麼來？）我吃安非他命，是丙○○給我的，她放在客廳桌上，要用的就去拿...」等語大致相符（參見偵查卷第31頁、第76頁背面），業已清楚敘明被告丙○○確有前開轉讓甲基安非他命予庚○○之犯罪事實，且核渠等彼此所供及庚○○前後所供尚無矛盾或不合常情之處。又本件尚自被告丙○○手持之手提包內扣得第二級毒品甲基安非他命4包，並在庚○○之前揭住處房間內扣得第二級毒品甲基安非他命8包，此有警方所製作之搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表2份及查獲現場暨毒品照片合計10幀在卷可稽（參見偵查卷第48、51、52頁、62至66頁），且有該甲基安非他命合計12包扣案為憑，而被告丙○○亦於警詢、偵查及本院審理時坦承上開甲基安非他命12包均為其所有（或稱與案外人 何天惠 合資購買所共有）。嗣該12包甲基安非他命經送驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命無訛（前開4包驗前淨重合計10.45公克，驗後淨重合計10.3公克；前開8包驗前淨重合計5.6公克，驗後淨重合計5.41公克），此有內政部警政署刑事警察局93年9月24日刑鑑字第0930163590號鑑驗通知書1份附卷為憑（參見偵查卷第132頁），核與被告丙○○轉讓之毒品相符，益見被告丙○○確可能有本件轉讓甲基安非他命之犯罪事實。
㈡被告丙○○固以前詞置辯，且庚○○固於本院審理時到庭
證稱：我都是拿桌上的安非他命來施用，我沒有直接跟被告丙○○拿過，桌上的安非他命是 魏添興 放的。我在警詢時會說是被告丙○○拿給我的，是因為警員要求我這樣回答，在偵查中會這要講，亦係按照警局之口供繼續說的云云（參見本院94年7月21日審判筆錄第22頁）。惟查，證人庚○○於本院審理時一再陳稱：因被告丙○○要報復己○○，所以要求我配合她的口供，警員也要求我配合她的口供等情，此核與被告丙○○於本院審理時所供：因警員告知其男友 吳全源 所涉另案係被告己○○所報警，其為報復己○○，才要求庚○○等人配合口供等語相符，縱認渠等所述此節屬實，然證人庚○○所指配合被告丙○○之口供乙節，亦應係指配合被告丙○○所供有關替被告己○○販賣海洛因之部分，蓋如此始能達成「報復己○○」之目的，至證人庚○○所述有關被告丙○○轉讓甲基安非他命之事，僅係單純被告丙○○個人之作為，並未涉及被告己○○，當與「報復己○○」無關，此時即顯無配合口供之問題，是證人庚○○上開所證乙節，委無足取。再者，被告丙○○與庚○○於警詢、偵查中所供有關被告丙○○轉讓甲基安非他命予庚○○乙節，並未涉及被告己○○，當非為求「報復己○○」所製作之口供，是渠等此部分所言應無所謂受到警員影響所致，渠等所供應係出於自由意志，當具有任意性。又被告丙○○於本院審理時坦承與庚○○交情不錯，而衡情若非真有其事，常人在出於自由意志之情況下，應不至供述對自己或交情不錯之友人不利之情事，則被告丙○○與庚○○既各自於警詢或偵查中供述被告丙○○轉讓甲基安非他命予庚○○之事實，顯然對被告丙○○不利，且渠等所供復核屬大致相符，尚無矛盾或不合常情之處，業如前述，是渠等此部分之供述應具有相當之可信性為是。 嗣渠 等於本院審理時始翻異前詞，改口否認，容屬事後卸責或偏袒迴護之詞，當無足取。
㈢綜上所述，足徵被告丙○○於偵查中所為自白核與事實相
符，自可採信，是被告丙○○確有將第二級毒品甲基安非他命連續多次轉讓給庚○○，其所為否認並無足取，從而本件事證已臻明確，被告丙○○之犯行應堪認定。
二、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。被告丙○○持有甲基安非他命，復進而轉讓，其持有毒品之低度行為，為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○先後多次轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。
三、本院審酌被告丙○○轉讓甲基安非他命予他人施用，肇生他人施用毒品之來源，足以戕害他人身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重危及公益，且於本院審理時猶飾詞圖卸其責，自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告丙○○固未坦承犯行，但於偵查中業已供承犯罪事實，且被告丙○○本件轉讓毒品之對象亦僅有庚○○，轉讓時期非長，轉讓毒品之重量亦非至鉅，則其所生之實害應屬有限等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。又扣案之甲基安非他命12包之甲基安非他命（驗前淨重合計16.0
5公克，驗後淨重合計15.71公克），既屬第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；至該甲基安非他命12包之外包裝，雖係被告丙○○所有，此經其於本院審理時供明在卷，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有攜帶，固係供本件持有毒品所用或轉讓毒品預備之物，但被告丙○○尚未將該扣案毒品著手轉讓，自難認係供本件轉讓毒品所用，而不得依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。惟上開毒品外包裝既係被告丙○○所有，且係供本件低度行為即持有毒品所用或轉讓毒品預備之用，自仍應依刑法第38條第1項第2款規定，均併予宣告沒收之。另本件固尚扣得帳單（即便條紙）3紙、安非他命殘渣袋14只、小分裝袋33只、吸食器2組、玻璃球2個、分裝杓7支、行動電話1支，惟上開扣案物品衡情或係供施用毒品所用或預備，或查無證據證明扣案之物係供本件轉讓毒品所用或預備，自難併予宣告沒收，公訴意旨認亦應併予宣告沒收，容有誤解。
參、無罪部分（即被告丙○○販賣第一級毒品部分及被告己○○部分）
一、公訴意旨略以：被告己○○與丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自93年4月中旬某日起，由被告己○○以電話號碼為0000000000號之行動電話，撥打被告丙○○所有，電話號碼為0000000000號之行動電話，告知丙○○運送第一級毒品海洛因之時間、地點，並將第一級毒品海洛因分裝成1小包淨重0.1公克之數十小包後，至臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號5樓被告丙○○之住處，交付予被告丙○○，即由被告丙○○連續自93年4月中旬某日起，以不詳方式，至被告己○○所指定之時間與地點，以每1小包（淨重0.1公克）新臺幣1千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予不特定人十餘次，從中牟利。因認被告丙○○、己○○均涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告2人涉有前揭販賣第一級毒品犯行，係以：⑴被告丙○○於警詢、偵查中之供述；⑵同案被告魏添興、庚○○、戊○○於警詢及偵查中之供述；⑶帳單3紙、安非他命殘渣袋14只、小分裝袋33只、吸食器2組、玻璃球2個、分裝杓7支、行動電話1支、甲基安非他命12包等證據資料，為其主要論斷之依據。訊據被告2人均堅決否認有何公訴人所指之販賣第一級毒品犯行，被告丙○○辯稱：實際上己○○並未交海洛因給我過，我也沒有拿海洛因去賣，我在警詢、偵查中所述有關販賣海洛因的事，都是我編的。我當時會這樣講，是因為警員說我男友吳全源另案會被抓，是己○○報警的，所以我想報復己○○，才說己○○販賣海洛因來害他，扣案的3紙便條紙，是記載紋身館的客戶尾款及朋友向我借錢的款項，並非販賣海洛因的帳冊等語；被告己○○則辯稱：我認識丙○○2年左右，也曾用我的手機與她聯絡過，但我沒有叫她拿海洛因去賣，我在93年7月3日前曾有施用過海洛因，但之後就沒有再用了。我不清楚丙○○為何說我交付海洛因給她去販賣，她們被逮捕時我在家裡睡覺，根本不在現場，而在警詢、偵查中，亦均未傳喚我到場等語。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）。
四、經查：㈠被告丙○○固於警詢、偵查中均供稱其有幫被告己○○販
賣海洛因。惟查，被告丙○○於警詢中供稱：我是替己○○販賣海洛因，由己○○購買毒品後，再拿給我和魏添興，將海洛因分裝成1小包後，以1千元販售給帳冊上的人（按：該帳冊即指卷附之便條紙3紙）云云；於93年7月15日偵查中供稱：93年4月中開始幫己○○販賣海洛因，魏添興等人都沒有參與，是己○○跟我說時間、地點，我再送過去，有送過10幾次，錢也是我收的，錢最少有收1千元，最多有收5千元云云；於93年8月13日偵查中則供稱：我沒有送那麼多次，是93年4月己○○叫我送安非他命到永和給1個不詳姓名的人，我收了2千元，第2次是在7月2日，我再幫他送到永和市，收了1千元云云；嗣於93年9月8日偵查中則又另稱：我送毒10幾次，每次收
1千至5千元不等，都是送給一個姓簡的男子，住在永和市○○○路名我不清楚云云。是依被告丙○○上開所供，有關被告丙○○幫忙被告己○○販賣毒品之種類（海洛因或安非他命？）、販賣毒品之次數（10幾次或2次？）、販賣毒品所得之金額（僅1千元、1千元至5千元不等或
1千元及2千元？）、販賣毒品之對象（卷附便條紙所載之人、不詳姓名之人或姓簡之男子？）及其他共同協助販賣之人（魏添興等人是否參與？）等節，被告丙○○前後所供出入甚鉅，且反覆不一，是否確屬真實，已不無疑問。再者，被告丙○○於本院審理時一再辯稱：係因警員告知我男友吳全源於另案係遭被告己○○報警才遭查獲，我為報復被告己○○，始供稱我幫被告己○○販賣毒品等語。經查，證人庚○○、戊○○於本院審理時均證稱：係因被告丙○○為報復被告己○○，始要求渠等配合口供等情；而證人丁○○於本院審理時亦證稱：我查獲被告丙○○時，在她房間有看到她男友吳全源的照片，我有立即跟她說我另案查獲她男友的事情等語（參見本院94年9月15日審判筆錄第12、13頁）。由此以觀，警員即證人丁○○既確於案發現場告知被告丙○○另案查獲其男友吳全源之事，且證人庚○○、戊○○亦均證稱確有配合口供之事，則被告丙○○上開所辯容有相當之合理基礎，尚難遽認全無可採，是以被告丙○○所為自白究否係遭警員以前述不正方法所致，即不無疑問，其所為自白是否屬實可信，更屬可疑。況無論如何，被告丙○○所為警詢、偵查中之自白，對被告丙○○及被告己○○而言，均不得作為有罪判決之唯一證據（況被告丙○○於警詢中所為陳述對被告己○○而言，亦無證據能力，本不得採為證據，業如前述），仍須有其他證據資以補強（參照刑事訴訟法第156條第2項），自不得僅憑被告丙○○於警詢及偵查中之供述，即遽認被告2人確有販賣海洛因之犯罪事實。
㈡其次，證人庚○○、戊○○於警詢所為有關被告丙○○販
賣海洛因之陳述，對被告丙○○而言，並無證據能力，不得採為認定被告丙○○販賣海洛因之證據，業如前述。況查：
⒈庚○○於警詢中固供稱：我知道丙○○販賣毒品，小分
裝袋、小信封袋及分裝杓是丙○○分裝毒品所用。我沒有看過丙○○販賣毒品給他人，但是有人打電話給丙○○購買毒品時，他們都約在外面交易，實際交易情形我不清楚。丙○○有叫我順便將毒品拿到樓下給朋友，次數我已記不得，每次約2千元。最後1次於93年7月12日19時許，丙○○將1小包安非他命交給我，叫我拿到樓下給她朋友，並向她朋友收取2千元等語；於偵查中則供稱：丙○○曾經有2次叫我把安非他命拿給別人，是我要出門，他叫我順便拿到樓下去等語。惟依庚○○於警詢、偵查中之供述，其並未目睹被告丙○○實際販賣毒品之情形，而其雖稱「知道」被告丙○○販賣毒品，但其究係如何自上述電話交談中確認得知，且被告丙○○究係販賣何種毒品，其亦未明確供述，再依其前後所供，其係幫被告丙○○轉交「安非他命」給他人，並非轉交「海洛因」，同時其所為供述亦均未提及被告己○○，從而自難以其於警詢、偵查中所供，遽認被告丙○○、己○○確有販賣海洛因之事實。嗣庚○○於本院審理時復到庭為否認被告丙○○販賣海洛因之證述，亦難以其於本院審理時所證為被告2人不利之認定。⒉又戊○○於警詢中雖供稱：我聽過丙○○講電話後就拿
毒品出門，應該是拿出去外面交易。我沒有親眼見過丙○○販賣毒品予他人。我與男友下樓時，丙○○會將毒品交給我男友順便將毒品拿到樓下給她朋友，最後1次是這個月12日晚上19時許，丙○○拿1包安非他命交給我男友，與我一起拿到樓下交給她朋友，交易金額我不知道等語；於偵查中則供稱：我只知道丙○○有吸食毒品，另外我知道她的毒品來源是由己○○提供的等語。
惟查，依戊○○上開所述，其並未親眼目睹被告丙○○販賣毒品，僅係憑被告丙○○講完電話後拿毒品出門，即推測被告丙○○販賣毒品，自難遽認屬實；而其雖曾目睹被告丙○○將毒品託庚○○轉交他人，但該轉交之毒品亦係「安非他命」，而非「海洛因」，當無從以此逕認被告丙○○確有販賣海洛因。另戊○○固於偵查中供稱被告丙○○之毒品來源係由被告己○○提供云云，姑且不論戊○○係如何確切得知此節，惟依其所供前後文義，亦係指其僅知道被告丙○○有施用毒品，而施用之毒品係由己○○提供等情，除未明白提及何種毒品外，亦非表示係被告己○○將毒品交由被告丙○○販賣，被告丙○○應僅係施用毒品而已。故依戊○○於警詢、偵查中之供述，亦無從認定被告丙○○、己○○確有販賣海洛因之犯罪事實。嗣戊○○於本院審理時復到庭為否認知悉被告丙○○販賣海洛因之證述，亦難以其於本院審理時所證為被告2人不利之認定。
㈢本件偵查中之同案被告魏添興於警詢、偵查中均否認有與
被告丙○○替被告己○○販賣海洛因之事實，且亦否認其遭扣案之海洛因係向被告己○○或丙○○所買，自難以其於警詢、偵查中之供述為被告2人不利之認定。又本件被告丙○○僅為警扣得甲基安非他命，被告己○○則未經扣押任何物品，故被告2人並未為警扣得海洛因，則公訴意旨指稱被告2人販賣海洛因，然竟無任何海洛因扣案為憑，益難認定被告2人確有販賣海洛因之犯罪事實。至本件固另扣得帳單（即便條紙）3紙、安非他命殘渣袋14只、小分裝袋33只、吸食器2組、玻璃球2個、分裝杓7支、行動電話1支。惟觀諸該帳單所載，僅記載人名（或路名）及數字，此外別無其他記載，縱認該數字係屬金額，亦難遽認即係被告丙○○販賣海洛因所得之記載。況依公訴意旨及被告丙○○於警詢、偵查中所供，被告丙○○每次販賣海洛因所得至多應不超過5千元，然該帳單上所載之金額數字竟有相當多筆之金額超過5千元，且最高則至3萬1千元，顯然不相符合，自難憑此所謂之帳單遽認確屬被告丙○○販賣海洛因所得之記載。另安非他命殘渣袋14只、小分裝袋33只、吸食器2組、玻璃球2個、分裝杓7支衡情或可認係施用甲基安非他命所用，行動電話1支則係聯繫所用，亦難當然認係供被告丙○○販賣海洛因所用或預備之物。故被告丙○○、己○○究否確有販賣海洛因，仍顯有疑義。
五、綜上所述，被告丙○○、己○○究否確有販賣第一級毒品海洛因，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告
2人確有被訴之販賣第一級毒品犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告2人確有其所指之販賣第一級毒品之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨此部分之指述為真實，不能證明被告2人此部分犯罪，本院自應為被告丙○○被訴販賣第一級毒品部分無罪判決及被告己○○無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中華民國94年10月6日
刑事第十三庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國94年10月7日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。