臺灣高等法院95年度上訴字第4191號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4191號刑事判決

裁判日期：民國96年07月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4191號上訴人即被告乙○○選任辯護人 鄭文婷 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第401號，中華民國95年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第20698號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。第三級毒品愷他命拾陸包（驗餘後含袋重10.46公克），沒收；販賣第三級毒品犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得持有、販賣。竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於94年8月3日凌晨1、2時間，先在位於桃園縣桃園市○○路之「獅子王舞廳」內，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿正 」之成年男子，以每包新臺幣（下同）800元之代價，販入第三級毒品愷他命20包後，除自行施用1包外，隨即於同年8月4日凌晨2、3時間，在臺北市○○區○○○路○○○號「ＤＪ舞廳」內，以每包1000元之價格，加價販售予友人甲○○3包，得款3000元（未扣案），並因而賺取600元之差價利潤。嗣於同日凌晨4時10分許，在上揭「ＤＪ舞廳」內，為警盤查，經乙○○自願同意搜索，主動交出所持有之第3級毒品愷他命16包（含袋重10.48公克、總淨重7.92公克，經鑑驗後淨重餘7.88公克、含袋重餘
10.46公克），並於警詢時主動供出其有上開販賣第三級毒品愷他命予甲○○行為，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承於上開時地購買愷他命20包後，將其中3包交予友人甲○○一事，惟矢口否認有何販賣第3級毒品愷他命犯行，辯稱：當日係與甲○○一起到桃園獅子王舞廳買了20 包愷 他命，1包是買1000元，不是800元，因伊錢不夠所以向甲○○借款3000元，後來甲○○又和伊一起回到台北的ＤＪ舞廳，甲○○要先回家，伊恐一次將所有愷他命用完，故交付其中3包予甲○○保管，伊後來自己在舞廳用掉1包，所以被警察查到16包，伊沒有販賣第3級毒品給甲○○，伊請甲○○保管3包愷他命和向他借款3000元無關，伊也沒有賣毒品給其他人 云云 。
二、經查：㈠被告乙○○如何於上揭時地基於販賣之意思以每包800元購
入第3級毒品愷他命20包，再加價後以1000元售予友人甲○○3包，共賺取差價600元等事實，業經其於警詢時供述明確（見偵卷第20、21頁警詢筆錄）；且原審於審理中當庭勘驗被告警詢錄音帶結果，被告於警詢中確實供稱：「（你向阿正購得毒品K他命數量為何？你買的時候幾包？）20包。就一大包，裡面裝20小包啊。（價格呢？）800。」、「（你向阿正購得20小包毒品K他命，為何今天警方查獲你時，僅剩16小包？）用掉4包啊。3包啊，自己用掉1包，3包給別人用。」、「（拿3小包毒品K他命給朋友，收費怎麼計算？）1千塊，3包3千。（你還賺200，嗄？那你3包賺600？）對啊。」等語明確（見原審卷二第29、30頁95年10月3日審判筆錄）。而被告之辯護人於原審審理時並不爭執上開警詢筆錄之證據能力（見原審卷二第30頁）；及被告於本院審理時亦承稱警詢筆錄之記載確實與其所述相符（見本院卷第63頁正面96年6月28日審判筆錄），本院自得採為證據。雖警方未當場查獲甲○○，及甲○○於94年9月27日經警方通知到案後，警方亦未自甲○○處查得何毒品愷他命，惟依證人甲○○於本院審理時到庭所證，其確實於該日凌晨有自被告處收受愷他命3小包，並有交付被告現金3000元之事實無訛（見本院卷第61頁正面96年6月28日審判筆錄。惟證人甲○○否認有向被告買受毒品愷他命3小包，本院認為不足採信，理由詳如下述。）；足認被告於警詢中所為於上開時地有以現金3000元販賣愷他命3小包予證人甲○○一節，並非無稽。
另扣案在被告身上所查得之白色粉末16包，經氣相層析及質譜分析鑑驗結果，亦確為含有第三級毒品Ketamine（即愷他命）成分無誤，此有台北市政府警察局95年2月23日台北市鑑毒字第994號鑑驗通知書在卷可稽，並有第三級毒品愷他命16小包（總毛重10.48公克、總淨重7.92公克，經鑑驗淨重餘7.88公克）扣案足資佐證。被告於警詢時所為上開任意性之自白，堪認與事實相合。
㈡被告雖辯稱：因在舞廳有用毒品愷他命，所以警詢時意識不
清云云。惟查：原審於審理中當庭勘驗被告警詢錄音帶結果，被告於是日警詢中對所為上開犯行已坦認不諱，其所陳述事實經過情形，並無語無倫次、前後矛盾情形；及為被告製作該警詢筆錄之警員即證人 鄭忠凱 於原審時亦到庭證稱：94年8月4日為被告製作第一次筆錄時，他看起來蠻清楚，回答也沒有精神恍惚遲疑的樣子等語（見原審卷二第34頁）。況被告若真已意識不清，又焉有無故向警方供承自己犯有此重罪之理，其憑空辯稱警詢時意識不清而否認其上開自白之真實性，自不足採。再觀諸原審當庭勘驗上開警詢錄音帶之內容，被告於坦承販賣之前曾向員警鄭忠凱陳稱：「可不可以再給我一次機會，不要送了。．．．拜託，要送真的毀了。．．．我今天真的第一次，而且今天真的出來玩，就是看朋友他們需要啊，需要都會給他啊!要送真的毀了!．．．（我們要怎麼處理？你這算第三級毒品，第三級毒品你不能拿去賣啊，對不對？）我知道啊，但是真的要送？」等詞，並清楚明白陳述其如何至桃園以16000元價格購得愷他命20包之經過情形（見原審卷二第26-28頁審判筆錄）。是依上開被告與警方之對話內容，被告尚一再向警央求莫移送法辦，且可陳述價購愷他命之經過情形，益證被告於第一次警詢時並無意識不清、胡言亂語情事，其所為上開自白，當可憑信。
㈢被告雖又辯稱：愷他命在桃園獅子王舞廳是以1包1000元代
價買來的，是甲○○與伊一起去的，因伊錢不夠所以向甲○○借款3000元，後來甲○○又和伊一起回到台北的ＤＪ舞廳，甲○○要先回家，伊恐一次將所有愷他命用完，故交付其中3包予甲○○保管，甲○○給伊3000元和甲○○向伊拿愷他命3包，係屬二事，伊沒有販賣愷他命毒品給甲○○云云。及證人甲○○於本院96年6月28日審理時亦到庭為相同內容之證述（見本院卷第61頁正面、背面96年6月28日審判筆錄），證人甲○○尚證稱：到了ＤＪ舞廳後，我說我要先回家，被告在車上就對我說3包愷他命，先放我這邊要我先幫他保管，他怕進去裏面會用完，我就幫他保管，我就先回去了，．．．被告交給我的3包愷他命，我帶回家，天亮後幫他辦交保後，我們二人一起回到我住處，我就還給他。．．．我有借被告3000元買愷他命，與後來幫他保管 三包愷 他命沒有關係，借被告3000元是被告要買毒品錢不夠，幫他保管三包愷他命是被告說他怕自己會用完，並沒有關係等語（見本院卷第61頁正面、背面、62頁正面審判筆錄）。惟查：⑴、被告於警詢中已明白供承扣案在其身上所查得之愷他命係以1包800元價購而已，且其於偵查中亦向檢察官供稱：今天凌晨有在ＤＪ舞廳被查到Ｋ他命16包，．．．（毒品來源）以1萬6千元向桃園藥頭阿正買的，以20包1萬6千元買的等語（見核退字第3746號偵卷第8頁96年8月4日訊問筆錄），二次所供前後一致。其於94年12月26日偵查中始再改稱：20包愷他命係1萬8千元買的云云（見20698號偵卷第42頁），於原審時復稱：1包900元（見原審卷二第41頁），於本院審理時再改稱：愷他命是1包1000元買的云云，顯係脫罪卸責之詞，不足採信。扣案愷他命毒品確係被告以1包800元代價購得，堪以認定。⑵、被告雖辯稱：收受證人甲○○現金3000元係借貸之故，交付愷他命3包予證人甲○○係寄放，二者並無關連，及證人甲○○亦到庭附和被告為相同內容之證詞。惟查：證人甲○○所證與被告上開警詢中自白並不相符，本院自難遽信。且被告於94年9月27日警詢時係稱：毒品是和甲○○合買的，我出1萬5千元，甲○○出3千元云云（見20698號偵卷第4頁），於原審時亦不否認確曾向警察供 陳愷 他命是和甲○○合買的（見原審卷二第40頁），其前後辯解已不一致，自難憑採。再依證人甲○○所言，被告係於進入ＤＪ舞廳前恐自己將毒品愷他命用盡，故交付3包愷他命予其保管云云；惟被告於案發前甫購得愷他命20包，數量非少，依被告於原審時所承：我在舞廳一天玩下來，平均會用到
5至10包愷他命一情（見原審卷二第42頁），及警方於該日凌晨4時多查獲被告時，其身上尚有16包愷他命毒品，顯然被告不可能於ＤＪ舞廳將甫購得之愷他命一次用罄，被告自身既有施用毒品數量之上限，根本毋需託他人代為保管之理。又舞廳乃常見之毒品交易場所，警方亦每每在舞廳查得吸毒及販毒者，被告竟於深夜時分先至桃園獅子王舞廳價購相當數量且已分裝成小包裝之毒品愷他命，再隨身攜帶前往台北ＤＪ舞廳，其動機顯非僅係要供自己施用而已，又豈有任意交付3包愷他命予證人甲○○之理。本院綜核全案卷證，認證人甲○○所證係為暫時保管始收自被告處收受愷他命毒品3包一節，應非事實，乃迴護被告之詞，不足採信，亦不足為被告有利之認定。
㈣又被告係以1小包800元之代價共計16000元購入愷他命20包
，再以1小包1千元代價售予證人甲○○，被告於警詢中亦承稱1包要賺200元，已如上述，被告係基於以營利之意圖而販賣第3級毒品予證人甲○○，至屬灼然，其有營利意圖堪以認定。又本案係警方先在ＤＪ舞廳內查獲被告，且被告係主動交出所持有之毒品愷他命16小包予警方，業據警方在被告所製作之第1次警詢筆錄中載明無誤（見20698號偵卷第20頁）；且警方並未當場查得被告販售毒品之對象甲○○，係被告於其後警詢中主動所供出，查獲被告之警員鄭忠凱於原審時亦到庭證稱：被告販賣毒品的細節都是他自己說的，原來沒有做甲○○的筆錄，是檢察官核退後以電話通知被告，被告到我們辦公室來，他打電話給甲○○，甲○○沒有馬上來，下班後才來，甲○○來時，被告已經離開等語（見原審卷二第33、34頁），均足證被告所為本案犯罪確係於其為警查獲前，主動交出所持有之第三級毒品並供出所為之販賣第三級毒品犯行，應合於自首之要件，附此敘明。
㈤綜上所述，被告辯解並不足採。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪理由核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪，其販賣前後持有愷他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。最高法院67年台上字第2500號判例意旨可資參照。被告既基於營利之意圖，一次購入20顆第三級毒品愷他命，其販賣之行為即已完成，縱事後僅實際售出3包予甲○○，且自行施用1包，另16包尚未售出，亦無礙其販賣第三級毒品愷他命之事實認定。原起訴檢察官認被告未售出之16包為未遂犯行云云，尚有誤認。又被告係於警方查獲其所為本案犯行，即主動交出扣案毒品及供出本案販賣第三級毒品犯行，合於刑法上自首之要件。又被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行，其中關於刑法第62條自首之規定，由原先所規定之「應」減輕其刑，而修正為「得」減輕其刑，應屬法律之變更，經比較是新舊法結果，應以修正前刑法第62條規定較有利於被告，故依修正前刑法第62條前段規定對被告減輕其刑。
四、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：原審疏未認定被告係自首，而未依法減輕其刑，即有未洽；再扣案被告尚未及出賣之第三級毒品愷他命，並非供其犯罪所用之物，無毒品危害防制條例第18條第1項、第19條規定之適用，應回歸刑之適用，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院95年度台上字第5252號判決要旨參照），原審認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段及同條例之施行細則第11條之1之規定，由查獲機關沒入銷燬之，應退回移案機關依法處理，亦有未合。被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告品行、僅為一己私利即販售毒品危害他人、所販賣毒品之對象僅一人、數量為3小包，及所查獲毒品之數量非鉅，犯後且曾坦承犯行，非全然無悔改之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又至扣案被告尚未及賣出之第三級毒品愷他命16小包（含袋重10.48公克，總淨重7.92公克，經鑑驗後淨重餘7.88公克、含袋重餘10.46公克），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告。被告犯本件毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪，所得款項3千元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條第1項第1款，修正前刑法第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國96年7月12日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國96年7月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。