臺灣新竹地方法院108年度原訴字第29號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院108年原訴字第29號刑事判決

裁判日期：民國109年04月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決108年度原訴字第29號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告何治宏選任辯護人陳景新律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第2911號、第3498號），本院判決如下︰
主文何治宏犯如附表一宣告主刑及沒收欄所示之罪，各處如附表一宣告主刑及沒收欄所示之刑及沒收（含追徵）。刑之部分應執行有期徒刑拾陸年陸月。
其餘被訴如附表二所示部分均無罪。
事實
一、何治宏明知 海洛因 、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號SIM卡暨手機（下稱0966門號）作為聯絡工具，分別於附表一編號1至5所示時間、地點，將附表一編號1至
5所示之毒品種類、數量及金額，販賣第一級毒品、第二級毒品出售予 黃正安 。
㈡基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，以其所有之0966門號作為聯絡工具，分別於附表一編號6至11所示時間、地點，以附表一編號6至11所示之毒品種類、數量及金額，販賣第一級毒品、第二級毒品予 張耀中 。
二、案經 新竹市 警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮偵辦並向本院就0966門號聲請及執行通訊監察，因而循線查悉上情。
三、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮偵辦後起訴。
理由
壹、有罪部分
（壹）程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。辯護人固指被告製作警詢筆錄時曾表示不曾販賣毒品供人施用，都是朋友需要拿東西時找被告，才會幫忙向上游拿毒品，警察即告誡被告所辯難以採信，所有交付毒品都是行為皆應認為屬買賣，隨後以不正誘導之方式，讓被告將有無交付毒品等同有無販賣毒品，而將詢問內容限縮於買賣交易，未曾就交付毒品態樣可能為轉讓、幫助施用、幫助持有詢問，為不正訊問，應無證據能力（見本院卷㈠第183頁）。惟綜觀被告警詢筆錄，其仍有說明各次過程之機會，如附表一編號7部分，被告陳稱：是我去幫他（即張耀中）跟 楊文江 拿好1500元的海洛因後，拿給他的等語（見他卷第181頁），如附表一編號11部分，被告稱：張耀中拿2000元給我，我幫他從楊文江那拿來的安非他命等語（見他卷第183頁背面），被告持續表示是幫買家向上游拿毒品，實難見有辯護人所指之情。況經本院調閱該次警詢錄音並請辯護人閱卷，辯護人於本院審理程序中稱：錄音中聽不到這那段話，我有特別去律見問被告為何沒有那段話，被告說應該有，但當時應該是中止錄音，警方沒有全程錄音；被告說警察用不正的誘導方式，這段話事實上在錄音中聽不出來但被告說有那段話，所以現在我們也無法舉證有這段話存在等語（見本院卷㈠第395頁），從而被告警詢中就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於不正方法之情，其自白既出於任意性，揆諸前開規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者，最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照。經查，證人黃正安、張耀中於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告之辯護人就上開證述之證據能力表示爭執（見本院卷㈠第155頁），然上開證人於本院審理時，業已到庭具結作證，本院審酌其等於警詢所為陳述作成之狀況以及尚有其在檢察官訊問時與本院審理時所為具有證據能力之證述可供做為證據，又其在警詢時所為之證述，與偵查中及本院審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人黃正安、張耀中於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。
三、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告及辯護人均已同意做為證據使用（見本院卷㈠第155頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項，應認有證據能力。
四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
（貳）實體方面—事實認定
一、附表一編號1至5部分訊據被告矢口否認附表一編號1至5所示販賣第一級、第二級毒品之犯行，並辯稱：附表一編號1、2我只跟黃正安收新臺幣（下同）300元，我就是隨意將毒品給他，沒有特別計算數量，我也沒有賺取價差；附表一編號3我沒有跟黃正安收錢，那次是請他施用；附表一編號4我只跟黃正安收
300元，那次是我跟上游拿本來要自己吃，黃正安問我有沒有毒品，我就分他一點，他拿一點錢給我；附表一編號5黃正安沒有給我錢，我跟黃正安有時候就是互相請對方施用毒品，只要我身上有毒品，我就會給黃正安，黃正安身上有沒有錢，我覺得無所謂，我沒有要賺錢的意思等語（見本院卷㈠第118-122、151-152頁）。
㈠經查，附表一編號1被告交付予黃正安甲基安非他命，並向其收取現金；附表一編號2被告交付海洛因予黃正安，並向其收取現金；附表一編號3被告交付甲基安非他命予黃正安；附表一編號4被告交付甲基安非他命予黃正安並向其收取現金；附表一編號5交付甲基安非他命予黃正安等節，業據被告坦承不諱（見本院卷㈠第118-122、151-152、155-15
6頁），並有證人黃正安於偵訊及本院審理程序中之證述可佐（見他卷第72-76頁；本院卷㈠第333-349頁），復有附表一編號1至5相關譯文在卷可參（他卷第176-178頁），至堪認定。然被告以前詞置辯，是此5次販賣毒品之犯行爭點厥為：⒈附表一編號1、2、4被告向黃正安收取之現金若干？⒉附表一編號3、5被告有無向黃正安收取現金？⒊附表一編號1至5被告是否有營利意圖？⒈附表一編號1、2、4被告均向黃正安收取500元。
⑴證人黃正安於偵查中證稱：譯文編號B-3至B-4（即附表一
編號1相關譯文）是我和被告的對話，就是我要跟被告買安非他命；我用500元跟被告買0.4公克的安非他命，是一手交錢一手交貨，我有給被告500元，他當場給我0.4公克安非他命；譯文編號B-5至B-7（即附表一編號2相關譯文）是我和被告的對話，這次是用500元買0.2公克的海洛因，一樣是一手交錢一手交貨，我給被告500元，被告給我0.2公克的海洛因；譯文編號B-11至B-13是我和被告對話，我是用500元跟被告買0.4公克的安非他命，這次一樣是一手交錢一手交貨，我給被告500元現金等語（見他卷第73頁背面-74頁背面），核與其於本院審理程序中證述內容大抵相符（見本院卷㈠第334-341頁），如非真實，焉能如此？復觀諸附表一編號1相關譯文（譯文編號B-3），黃正安告知被告：「500啦」，證人黃正安於本院審理程序中證稱：500就是500元，意思就是我要向被告購買500元的安非他命等語（見本院卷㈠第334-335頁），被告於本院準備程序中亦坦認該次黃正安是要500元的安非他命（見本院卷㈠第119頁），另參以附表一編號2相關譯文（譯文編號B-5），黃正安向被告詢問，「你那邊有女生嗎？」、「你身上有嗎？
500」「500有嗎？」，證人黃正安於本院審理程序中證稱：女生是海洛因，500就是指500元，意思就是我要跟被告買500元海洛因等語（見本院卷㈠336-337頁），被告於本院準備程序中亦陳稱黃正安所指為500元海洛因（見本院卷㈠第119頁）。再觀諸附表一編號4相關譯文（譯文編號B-11），黃正安先問被告：「男生啦...有男生的嗎？」，被告則問黃正安：「多少阿」，黃正安答：「5阿」，證人黃正安則證稱：「男生」是安非他命，「5」是500元等語
(見本院卷㈠第339頁)，觀諸譯文內容，黃正安於附表一編號1、2、4通話中均明確向被告索討500元毒品，是黃正安前述附表一編號1、2、4被告提供毒品數量、此3次支付現金數額等過程，當屬可信。
㈡有別於證人黃正安自始證述一致，並與譯文內容相符，反觀被告於警詢中先陳稱：附表一編號1，黃正安只有給我1至
200元等語（見他卷第176頁）。偵查中改稱：這次黃正安只有給我300元等語（見他卷第190-191頁），附表一編號
4部分，於警詢中表示：黃正安給我多少錢我忘記了，重量我也不確定等語（他卷第177頁背面），而於偵訊時改稱：
這次黃正安好像只有給我2、3百元等語（見他卷第192頁），供述前後不一，況黃正安於每次通話中均已明確要求被告提供價額500元之毒品，與被告辯稱每次提供的毒品都沒有特意計算數量之情大相逕庭，被告所辯，實無足採信。
⒉附表一編號3、5部分，黃正安均係跟被告索討價值500元
甲基安非他命，而分別給付400元（尚欠100元）、500元予被告。
⑴證人黃正安於偵查中證稱：譯文編號B-8至B-10(即附表一
編號3相關譯文)是我跟被告的對話，這是在講我要跟他買安非他命；就是我跟被告買安非他命0.4公克，我一樣用50
0元買，這次是一手交錢一手交貨；譯文編號B-16至B-18（即附表一編號5相關譯文）是我跟被告的對話，是我要跟被告買安非他命；我給被告500元，被告給我0.4公克安非他命，一手交錢一手交貨等語（見他卷第73頁背面-74頁背面），核與其於本院審理程序中之證述內容大抵相符(見本院卷㈠第338-341頁)，證人黃正安於本院審理程序中進一步證稱：這五次交易的金額都是500元，我每次都有拿500元給被告，但我記得有一次我錢不夠，只有拿400元給被告，就是晚上7點多在億客來拿安非他命那次（即附表一編號3），我是跟被告說要先欠著等語（見本院卷㈠第341-342頁）。而觀諸附表一編號3相關譯文（譯文編號B-8），黃正安係向被告表示：「你那邊有男生嘛？」、「人家在問，先用一些過來啦，一樣啦」，附表一編號5相關譯文（譯文編號B-16），黃正安亦向被告稱：「男生啦...一樣阿...快一點」，參以附表一編號1、4黃正安均是向被告索取
500元之甲基安非他命，已如前述，附表一編號3、5通話內容黃正安向被告表示「一樣」，不難窺知黃正安乃比照前例要求被告提供價值500元之甲基安非他命，如黃正安僅希冀被告無償提供毒品施用，衡情難以想像黃正安會指定提供毒品之數量。從而，證人黃正安前揭所述被告提供甲基安非他命數量、給付現金數額等過程，自屬可信。
⑵至附表一編號3部分，公訴意旨原認黃正安交付金額為500
元，然此次交付金額為400元，尚業經認定如前，公訴意旨容有誤會，特予更正。
⒊被告就附表一編號1至5具主觀上營利意圖。
⑴販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販
入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣(即販入或賣出)之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品係違法行為，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，苟無利得，衡情應無鋌而走險、甘冒持有毒品遭查獲移送法辦之極大風險，無償為他人借調或代購甚至親送至交易處所之理。且毒品之販賣非可公然為之，有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減、分裝其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依照雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差或可獲無償贈與毒品施用中獲利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。
⑵經查，就附表一編號1至5部分，被告雖以係屬轉讓、而無
營利意圖為辯，然就此5次黃正安交付現金數額，被告並未如實以告，業據認定如前，是被告辯稱主觀上並無營利意圖，已非無疑。再者，觀諸附表一編號1至5之相關譯文，黃正安均有向被告表示欲索討之毒品價額，倘確如被告所述就是隨意將身上毒品分給黃正安，並未計算毒品數量，也沒有賺取差價或者是無償轉讓，黃正安何以會在通話中跟被告提及欲索討毒品之價格？是被告所辯顯難自圓其說，且證人黃正安於本院審理程序中證稱：我和被告係透過朋友認識，我只有要交易毒品才會與被告聯絡；我們不是很好的朋友關係等語（見本院卷㈠第345-347頁），揆諸前開說明，實難想見被告會甘於未獲利之情況下提供毒品予黃正安，是被告主觀上營利意圖，堪以認定。
二、附表一編號6至11部分訊據被告矢口否認此部分販賣第一級、第二級毒品之犯行，並辯稱：附表一編號6我是跟張耀中拿了錢之後才去跟上游拿毒品，拿了交給張耀中；附表一編號7是張耀中叫我把我剛拿好的毒品先讓給他，所以我就把跟楊文江買的1500元毒品直接轉讓給張耀中；附表一編號8我是交付安非他命給張耀中，是受張耀中所託跟楊文江買的；附表一編號9是張耀中拿錢給我，叫我去跟楊文江拿安非他命給他，我跟楊文江拿了2000元的毒品之後，就把毒品全數交給張耀中；附表一編號10是張耀中也要跟上游拿安非他命跟海洛因，所以我先去跟楊文江拿1000元的安非他命跟1500元的海洛因，然後我就把安非他命、海洛因先讓給張耀中；附表一編號11是張耀中給我2000元要我去跟楊文江拿2000元的安非他命給他等語（見本院卷㈠第100-101、122-126頁）。
㈠經查：附表一編號6被告交付海洛因、甲基安非他命給張耀中，並其收取2500元；附表一編號7被告交付海洛因給張耀中，並向其收取1500元；附表一編號8被告交付毒品給張耀中，並向其收取3000元；附表一編號9被告交付甲基安非他命給張耀中，並向其收取2000元；附表一編號10被告交付海洛因、甲基安非他命給張耀中，並向其收取2500元；附表一編號11被告交付甲基安非他命給張耀中，並向其收取2000元等節，業據被告坦認（見本院卷㈠第122-126、156頁；卷㈡第93頁），並有證人張耀中偵查及本院審理程序中之證述可佐（見他卷第108-111頁背面；本院卷㈠第372-395頁），復有附表一編號6至11之通訊監察譯文在卷可參（見他卷第180-183頁背面），至堪認定。惟被告以前詞置辯，故爭點厥為：⒈附表一編號8，被告交付的毒品究竟為海洛因或為安非他命？⒉附表一編號6至11，被告主觀上是否營利意圖？⒈附表一編號8，被告交付之毒品為海洛因
經查，證人張耀中於偵訊中證稱：譯文C-5（即附表一編號
8相關譯文）是我跟被告的對話，譯文提到的八一就是半錢的一半，就做四一，四一的一半就是八一，八一就是0.53公克的意思，這次是我跟被告買0.53公克的3000元海洛因等語（見他卷第109頁背面），其於本院審理程序中仍證稱：譯文中的「8/1」就是海洛因的重量，就是0.4公克，含袋就是0.53公克；並非被告所指的4公克等語（見本院卷㈠第37
9、395頁），觀諸譯文內容，係由張耀中向被告表示：「重點就是一個啦，8/1啦」，且證人張耀中對於其所指之「8/1」能詳加說明計算方式，又八分之一錢確實與0.4公克、0.53公克相差無幾，是證人張耀中前揭所述該次被告交付毒品為0.4公克（含袋0.53公克）海洛因，應屬可信。被告雖表示證人張耀中記憶有誤，但被告於偵訊中就該次張耀中毒品價額先稱不復記憶，大概都是1、2千元等語，經檢察官告以證人張耀中所述價格為3000元後方表示為3000元無誤（見他卷第195頁），與證人張耀中相較，被告反為記憶較為模糊之人，又被告對於「8/1」只能含糊表示是4公克，但未如張耀中詳細解釋計算方式（見本院卷㈠第124頁），是被告所辯，無足為據。。
⒉附表一編號6至11，被告主觀上具有營利意圖
被告固以前詞為辯，惟證人張耀中於偵訊中證稱此6次均為一手交錢一手交貨等語（他卷第108頁背面-111頁）。核與其於本院審理程序中證述大抵相符（見本院卷㈠第373-386頁），其更證稱：我都是找被告買，至於被告找誰拿我也不知道，因為我只對被告而已，我都是跟被告買等語（見本院卷㈠第375-385頁），復經本院告以被告辯詞予證人張耀中確認後，其說明：附表一編號6應該是我拿錢給被告之後，被告當場就把毒品給我了；附表一編號7並無我叫被告把他剛拿到的毒品先讓給我之事；附表一編號9我是拿錢給被告，被告就拿毒品給我，我並沒有叫他去跟楊文江拿毒品給我；附表一編號10是約在湳雅街的土地公廟，我在那邊等很久，被告來了之後我把錢給他，被告就直接把毒品給我了，就一手交錢一手交貨，當時我一次就給被告2500元；附表一編號11我就是單純跟被告交易，我沒有叫被告去跟他上手拿毒品，我如果知道被告上手我就跟被告上手拿就好了，我不會經過被告等語（見本院卷㈠第391-393頁），證人張耀中自始至終均表示為一手交錢一手交貨，對照附表一編號6至11相關譯文，亦無嚴重扞格之處，其證詞當屬可信。被告卻不乏前後供述不一之情：如就附表一編號7部分，被告警詢中係稱：是我去幫張耀中跟楊文江拿好1500元海洛因後，拿給他的等語（見他卷第181頁），於偵訊及本院準備程序中卻稱：我是將欲自行施用的海洛因轉讓給張耀中等語（見他卷第194頁；本院卷㈠第123頁），又如就附表一編號9部分，被告先於警詢中陳稱：該次是先去楊文江處拿安非他命後，張耀中以2000元購買等語（他卷第182頁），核與偵訊及本院準備程序中所述先跟張耀中收錢，再跟楊文江拿毒品，隨後再將毒品交予張耀中乙節（見他卷第195頁；本院卷㈠第125頁）相悖，被告所述亦有與相關譯文相左之情：如觀諸附表一編號8之相關譯文（即譯文編號C-5）張耀中係直接向被告索討毒品，通篇未見張耀中指示被告向上游索討，是被告辯稱係此6次提供張耀中毒品屬幫助施用或轉讓，已非無疑。販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，苟無利得，衡情應無鋌而走險、甘冒持有毒品遭查獲移送法辦之極大風險，無償為他人借調或代購甚至親送至交易處所之理，證人張耀中於本院審理程序中又證稱：有時候被告拿給我的數量變得比較少，我為了這件事還跑去買了一個電子秤開始秤，因為我跟被告拿的數量有時後落差會差很多，有時候比較多，有時候比較少，我就會自己覺得好奇，所以就特別買了一個電子秤；有時候我秤出來的重量會比被告說要賣給我的數量少；我有跟被告反應好幾次；被告是跟我說安非他命一直在漲價，而海洛因重量是比較固定，但我有發現葡萄糖放的比較多，純度比較差，因為我跟被告講了之後，被告變成糖放多了，因為我們在吸毒，一吸就知道感覺差很多等語（見本院卷㈠第388頁），證人張耀中與被告既無任何仇恨怨隙（見本院卷㈠第386頁），當無憑空捏造誣陷被告之理，由前揭證詞不難發現被告藉由量差、價差等方式從中牟利，是被告販賣毒品之營利意圖，堪足認定。
三、綜上所述，被告基於營利意圖，交付附表一之毒品，並收取如附表一所示金額之現金，被告販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，事證明確，應依法論處。
（參）實體方面─論罪科刑
一、核被告就附表一編號1、3至5、9、11所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，附表一編號2、7、8所為均係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，附表一編號6、10所為則係犯同條例第4條第1項販賣販賣第一級毒品罪、第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告為販賣而持有第一、二級毒品之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪，而附表一編號6、10屬一行為觸犯數罪名，為想像競合，從重論處販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品5次及販賣第二級毒品6次，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
二、按刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者而言。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，係處「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告固有附表一編號2、6、7、8、10所示販賣第一級毒品之犯行，惟每次交易金額為500元至3,
000元不等，與一般中大盤毒梟之交易金額相較之下，其獲利尚微，販出之海洛因數量亦非甚多，惟若逕判處法定刑度，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告前開所犯販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、爰審酌被告所犯各罪，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，再考量被告之犯後態度，各次販賣毒品數量、金額等犯罪情節，兼衡被告之犯罪動機、其自承大學肄業、已婚、有4名未成年子女、案發時與家人同住、從事服務業、幫忙朋友做裝潢及臨時工、經濟狀況普通（見本院卷㈡第102頁）等一切情狀，分別量處如附表一宣告主刑及沒收欄所示之刑。
四、按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌前開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查被告 萬如玲 、 許吉華 所犯各罪雖均不構成集合犯或接續犯，但觀察被告各次毒品交易時間集中在107年4月至5月間，且不乏與同一對象數次交易之情形，足認數罪對法益侵害之加重效應輕微，從而就本案整體犯罪之非難評價等項予以綜合判斷，暨刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，故就被告就附表一編號1至11之犯行定應執行刑如主文第一項所示。
（肆）沒收之說明
一、門號0966為被告所有，並為聯絡本件11次毒品交易所用，然未經扣案，依照前開說明，應依照毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項，追徵其價額。
二、至被告就附表一所示各次販賣第一級、第二級毒品犯罪所得分別應依刑法第38條之1第1項規定，於各次販賣毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟於附表二編號1至5所示之時間、地點，販賣附表所示之甲基安非他命予 徐偉峻 3次、 吳榮總 2次。
二、有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第
2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照。是以，此部分既經本院認定無罪如後述，則本院就證據能力部分即毋庸再加以論述，合先敘明。
三、按刑事訴訟法第154條第2項規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又同法第301條第1項規定，不能證明被告犯罪或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項訂有明文，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨參照。
四、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌無非係以被告之供述、證人徐偉峻、吳榮總之證述及附表二所示相關譯文為主要論據。惟訊據被告堅詞否認公訴意旨所指之犯行，並辯稱：附表二編號1這次我沒有交付毒品給徐偉峻，這次通話內容不是在討論毒品；附表二編號2不是徐偉峻跟我拿毒品，而是我跟徐偉峻要毒品來施用；附表二編號3不是徐偉峻跟我拿毒品，而是我跟徐偉峻要毒品來施用，後來我有去徐偉峻家中施用毒品；附表二編號4我也沒有販賣毒品給吳榮總，而是跟吳榮總要毒品並去其家中施用，毒品是吳榮總請我施用的；附表二編號5是我要去跟吳榮總買毒品，不是我要賣毒品給吳榮總，後來交易沒有成功等語（見本院卷㈠第15
2-153頁）。
五、查證人徐偉峻於警詢、偵訊中固證稱向被告購買第二級毒品如附表二編號1至3所示（見他卷第113-117頁背面、159-161頁），惟施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當，最高法院100年度台上字第422號判決足資參照。從而，仍須有其他補強證據佐證證人徐偉峻所述為真，方得為有罪之認定，合先敘明。
㈠就附表二編號1部分，經提示譯文編號A-1、A-2之內容，證人徐偉峻於警詢及偵訊中證稱：A-1是被告要我去跟他偷車子，可是後來我就沒有跟他去，A-2是毒品交易內容，一剛開始是我用臉書私訊軟體跟他講我要跟他購買安非他命1500元，後來他說他網路沒有了，所以他才打電話給我等語（見他卷第114頁背面），但於本院審理程序中經質之編號A-
2譯文完全沒有提到毒品、毒品代號、數量、價錢乙事，其改稱：因為我們都是見面講等語（見本院卷㈠第328頁），核與前揭警詢證述先以臉書聯絡交易細節，再以電話聯絡交易地點之情節大相徑庭，復據訊問所述內容矛盾緣由，證人徐偉峻又解釋：有臉書私訊聯絡說要購買這件事情，我確實有跟被告買，譯文編號A-2是我們用電話聯絡，後來我們又有用網路講，因為後面被告預付卡電話沒錢了等語（見本院卷㈠第328頁），又與其於警詢中證稱被告因無網路，兩人方始以電話聯絡之情相左，是證人徐偉峻所述前後不一，已難取信於人。參以譯文編號A-1與毒品交易無涉，譯文編號A-2又未言及毒品種類、毒品代號、數量、價格等相關內容，通話內容充其量僅見係被告與徐偉峻相約見面，尚難認被告確有販賣甲基安非他命予徐偉峻。
㈡至附表二編號2部分，經提示譯文編號A-3，證人徐偉峻雖於警詢及偵訊中證稱：這是我要跟被告買安非他命的通話紀錄，我在內容提到我在湖口，被告問我有拿到嗎的意思就是在問我有沒有拿到錢了可不可以拿錢給他購買毒品，做現金交易因為他不給人家欠等語（見他卷第115、160頁），然觀諸該次通聯譯文編號A-3亦未提及毒品、代號或數量（見他卷第184-184頁背面），證人徐偉峻於本院審理程序中說明：因為被告都知道我打給他，就是要跟他拿安非他命，被告問我在哪裡，我有跟被告說我在湖口等語（見本院卷㈠第329頁），惟該次通話係由被告打給徐偉峻，且徐偉峻分明曾因毒品以外之原因聯絡被告（如譯文編號A-1），是徐偉峻前揭證詞實值懷疑，證人徐偉峻又解釋：因為我們在這則通聯之前的10至20分鐘有先用臉書聯絡，惟綜觀卷內未見徐偉峻所指譯文編號A-3通話前之兩人臉書聯繫訊息，且從譯文編號A-3通話內容未見任何與毒品相關之內容，更有甚者，該次通話中被告詢問徐偉峻：「你有拿嗎？」，對照被告辯稱該次係向徐偉峻拿毒品乙節，甚不無解讀成被告詢問徐偉峻有無拿毒品以資提供其施用之空間，是被告辯詞並非全然不可採信。基此，證人徐偉峻證述業與譯文內容有所矛盾，憑信性已使人存疑，譯文編號A-3又無言及交易毒品、毒品代號、數量、價金，且通話內容核與被告辯詞並無嚴重扞格之處，該次譯文實無足作為證人徐偉峻證詞之補強證據，尚難認被告有販賣甲基安非他命予徐偉峻之犯行。
㈢附表二編號3部分，經提示譯文編號A-12，證人徐偉峻於警詢中證稱：該次是我跟被告購買毒品，被告跟我說他要回帳給哥哥後才能再拿給我毒品等語（見他卷第116頁背面），而於偵訊中又證稱：這是我跟被告的通話，被告說出去前要打給我，打給我問我在哪裡，要送安非他命來給我，就是賣給我等語（見他卷第160頁），檢察官固提出譯文編號A-12作為補強證據，但通篇不僅未見毒品、代號、數量、價格等相關內容，又依照證人徐偉峻於本院審理程序中所述，該次通話絕大部分是被告與徐偉峻討論與楊文江間之債務問題（見本院卷㈠第330-332頁），復經本院向證人徐偉峻確認該次通話內容有無討論交易毒品乙事，證人徐偉峻亦表示並無討論交易毒品之對話等語（見本院卷㈠第322頁），無從遽認該次通話係徐偉峻向被告購買毒品之通話紀錄，而以該次通話內容作為證人徐偉峻證詞之補強證據。
㈣附表二編號4部分，經提示譯文編號D-1，證人吳榮總於警詢、偵訊中證稱：我當天撥電話給被告是要買安非他命毒品，電話通完之後我過去有跟他買到1包約0.3公克的安非他命等語（見他卷第135、153頁背-154頁），然辯護人於本院審理程序中表示該次通聯譯文被告及吳榮總之對話內容記載顛倒，經本院當庭播放該次通訊監察錄音，證人吳榮總於本院審理程序中聞畢該次通訊監察錄音後亦證稱確實將其與被告對話內容記載顛倒（見本院卷㈠第367頁），是以該次通話中當係被告向吳榮總詢問：「你在家裡喔？」、「去找你阿...怎樣...可以過嗎？還是過去也沒意思」、「你換房間喔？幾樓？」，而吳榮總覆以：「7樓啦」，被告即稱：「好過去找你」，通話內容可見係被告去找吳榮總，與證人吳榮總於警詢、偵訊中證述情節相互扞格。證人吳榮總於本院審理程序更進一步證稱：該次是被告來找我，用我的安非他命，我請他吃，沒有賣他等語（見本院卷㈠第368頁）。證人吳榮總警詢及偵訊中證述購毒情節既與通話內容相左，憑信性已屬有疑，且證人吳榮總於本院審理程序中聽聞通訊監察錄音後亦證稱該次並未向被告購買甲基安非他命，故而，尚乏證據證明被告確有公訴意旨所載販賣第二級毒品之犯行。
㈤附表二編號5部分，經提示譯文編號D-2後，證人吳榮總於警詢中固證稱：是跟被告通話要購買毒品的內容；處理的意思就是我跟被告購買毒品的暗語等語（見他卷第135頁），然該次通話中係被告向吳榮總表示：「人家要處理...」，而非吳榮總用暗語對被告表示要購買毒品，證人吳榮總前開證言可信性，與前開通話內容已有相悖。證人吳榮總於偵訊又稱：那天我有跟被告買安非他命，「人家要處理」是被告說的，就是跟人家要貨吧，可能是被告要去處理安非他命吧等語（見他卷第154頁），不僅與前開警詢證述內容有異，由證人吳榮總偵訊所言，該次通話亦難見係吳榮總與被告談論要購買毒品之事，證人吳榮總於本院審理程序中復證稱：「處理」的意思不是被告要去跟人家買，就是有人要來跟被告買等語（見本院卷㈠第360頁），不僅與前開證詞又有差別，由證人吳榮總對通話內容之解釋，仍難見該次譯文與吳榮總前開所指係其要向被告購買毒品之關連性。再細究上開譯文，被告向吳榮總表示：「人家要處理」，隨即與吳榮總道別，綜觀卷內事證未見兩人隨後就交易毒品項目、價金、交易地點另有聯繫，證人吳榮總雖於本院審理程序中證稱：我們私底下還有用LINE聯繫等語（見本院卷㈠第370頁），又乏LINE對話紀錄證明證人吳榮總所述為真，證人吳榮總歷次證述前後歧異，復欠缺補強證據佐證，難認被告有販賣第二級毒品之犯行。
六、綜上，經本院調查證人徐偉峻、吳榮總後，兩人證詞不乏前後歧異、與客觀事證扞格之情，業如前述，已不足以使本院產生無合理懷疑之有罪確信。復綜觀全案事證已無其他補強事證，基於法文所揭示之無罪推定原則及首揭說明，本院自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉正祥提起公訴，檢察官林鳳師到庭執行職務。
中華民國109年4月17日
刑事第五庭審判長法官黃美盈
法官蔡玉琪法官林涵雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月17日
書記官郭家慧附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬───────┬────────┬────────┬─────┬─────────────────────┐│編號│購毒者│時間│地點│毒品種類、數量及│相關譯文│宣告主刑及沒收││││││金額（新臺幣）│││├──┼───┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────────────────────┤│1│黃正安│107年4月21日│新竹市○○路194│甲基安非他命1包│B-3至B-4│何治宏販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。││││下午5時35分│號之7-11便利商店│（0.4公克）500││未扣案之門號0000000000號SIM卡暨││││││元││手機沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣伍││││││││佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼───┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────────────────────┤│2│黃正安│107年4月24日│新竹市○○路之億│海洛因1包（0.2│B-5至B-7│何治宏販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月││││下午5時40分許│客來超市│公克）500元││。未扣案之門號0000000000號SIM卡││││││││暨手機沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼───┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────────────────────┤│3│黃正安│107年4月24日│新竹市○○路之億│甲基安非他命1包│B-8至B-10│何治宏販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。││││晚間7時10分許│客來超市│（0.4公克）500││未扣案之門號0000000000號SIM卡暨││││││元（黃正安僅給付││手機沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││400元，尚欠100││收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣肆││││││元）││佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼───┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────────────────────┤│4│黃正安│107年4月27日│新竹市○○路之億│甲基安非他命1包│B-11至B-13│何治宏販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。││││晚間7時30分許│客來超市│（0.4公克）500││未扣案之門號0000000000號SIM卡暨││││││元││手機沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣伍││││││││佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼───┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────────────────────┤│5│黃正安│107年5月3日│新竹市○○路○段│甲基安非他命1包│B-16至B-18│何治宏販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。││││下午1時40分許│217巷59弄附近之│（0.4公克）500││未扣案之門號0000000000號SIM卡暨│││││土地公廟│元││手機沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣伍││││││││佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼───┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────────────────────┤│6│張耀中│107年4月16日│新竹市○○街之土│海洛因1包（0.25│C-1│何治宏販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年伍月││││晚間10時42分許│地公廟│公克）與甲基安非││。未扣案之門號0000000000號SIM卡││││││他命（1公克）2,││暨手機沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││││500元││沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────────────────────┤│7│張耀中│107年4月18日│新竹市○○路166│海洛因1包（0.25│C-2至C-3│何治宏販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月││││上午8時許│巷附近之土地公廟│公克）1,500元││。未扣案之門號0000000000號SIM卡││││││││暨手機沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────────────────────┤│8│張耀中│107年4月20日│同上│海洛因1包（0.53│C-5│何治宏販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年伍月││││中午12時30分許││公克）3,000元││。未扣案之門號0000000000號SIM卡││││││││暨手機沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼───┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────────────────────┤│9│張耀中│107年4月23日│新竹市○○街之土│甲基安非他命1包│C-6至C-11│何治宏販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。││││上午10時24分│地公廟附近│（2.5公克）2,00││未扣案之門號0000000000號SIM卡暨││││││0元││手機沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣貳││││││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│├──┼───┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────────────────────┤│10│張耀中│107年5月8日│同上│海洛因1包（0.25│C-15至C-20│何治宏販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年伍月││││晚間11時1分許││公克）及甲基安非││。未扣案之門號0000000000號SIM卡││││││他命1包（1公克││暨手機沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││││）2,500元││沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣││││││││貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────────────────────┤│11│張耀中│107年5月9日│新竹市○○路166│甲基安非他命1包│C-21至C-23│何治宏販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。││││下午5時30分許│巷附近之土地公廟│（3公克）2,000││未扣案之門號0000000000號SIM卡暨││││││元││手機沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣貳││││││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價額。│└──┴───┴───────┴────────┴────────┴─────┴─────────────────────┘附表二：（編號1至3對象為徐偉峻，編號4至5對象為吳榮總）┌──┬───────┬────────┬───────┬───────┬─────┐│編號│時間│地點│毒品種類及數量│金額（新臺幣）│相關譯文│├──┼───────┼────────┼───────┼───────┼─────┤│1│107年4月17日│新竹市○○街大潤│甲基安非他命1│1,500元│A-1至A-2│││上午7時40分許│發旁之鴨肉麵店外│包（1公克）│││├──┼───────┼────────┼───────┼───────┼─────┤│2│107年4月17日│新竹縣湖口鄉永安│甲基安非他命1│2,000元│A-3│││上午11時許│街16號2樓A室│包（1.5公克）│││├──┼───────┼────────┼───────┼───────┼─────┤│3│107年4月28日│新竹市北門國小旁│甲基安非他命1│1,000元│A-12│││晚間6時許│之水田街25號自助│包（1公克）││││││洗衣店門口││││├──┼───────┼────────┼───────┼───────┼─────┤│4│107年4月25日│新竹市○○街大潤│甲基安非他命1│500元│D-1│││下午5時許│發附近之汽車百貨│包（0.3公克）││││││商行前││││├──┼───────┼────────┼───────┼───────┼─────┤│5│107年4月27日│同上│甲基安非他命1│500元│D-2│││晚間7時許││包（0.3公克）││││││││││└──┴───────┴────────┴───────┴───────┴─────┘