裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年重上字第85號民事判決
裁判日期：民國106年10月25日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度重上字第85號上訴人 劉士博 訴訟代理人 曾柏暠 律師
林明達 被上訴人 蔡銀國 訴訟代理人 蔡水明 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國105年6月27日臺灣屏東地方法院104年度重訴字第107號第一審判決提起上訴，本院於106年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人因與被上訴人之子蔡水明於民國96年12月11日簽訂「協議合作意向書」（下稱系爭意向書），雙方約定由上訴人提供資金新臺幣（下同）966萬3,370元，供蔡水明向台糖公司承租屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭台糖土地），並在其上興建農作育苗產銷設施建築物（下稱系爭建築物），俟興建完成後由上訴人取得系爭建物之所有權及蔡水明應協助上訴人取得系爭建物所坐落土地之所有權，暨其餘約8公頃土地之承租權，而蔡水明則可取得投資額百分之二十之股份，為確保蔡水明確實履行系爭意向書所約定之事項，除由蔡水明簽發2張票面金額各250萬元之本票交付上訴人作為履約擔保外，雙方另同意由被上訴人提供其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號，應有部分均為全部，及同段765地號，應有部分6028/15144土地共3筆（下合稱系爭土地），供上訴人設定最高限額1200萬元之抵押權為之擔保，並於97年3月31日完成設定登記。嗣上訴人陸續支付相關之建築師設計費用、營建空污費、台糖公司租金、營造費稅款等，迄同年6月2日上訴人已依約給付966萬3370元。詎系爭建物完工後，蔡水明竟違約不履行系爭意向書第3條之約定，將系爭建物之起造人變更為上訴人，是蔡水明就上開債務之履行已發生可歸責之事由，且陷於給付不能。則被上訴人所負之擔保責任已發生，嗣經上訴人於99年7月26日委託律師發函表示解除系爭意向書，則契約既經解除，被上訴人自應與蔡水明負連帶責任。將前揭上訴人提供之資金966萬3370元及本票票款500萬元附加利息一併償還予上訴人，爰本於連帶債務及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1200萬元，及自97年7月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間並無直接債權債務關係，被上訴人僅係提供系爭土地作為擔保，擔保被上訴人之子蔡水明與上訴人間就「屏東縣○○鄉○○○段0000000000000000000地號土地上興建農作育苗產銷設施建築物乙案所發生之工程款代墊、價金交付、票據、保證及取得台糖公司所有屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地內、其餘約
8點多公頃土地租賃使用權利，及保證、違約罰款，新型技術資料之交付、新型技術的專利申請、保護，及因上述債務所發生之損害賠償，抵押權人所墊付對債權取得執行名義之費用，實行抵押權之費用所生之債權」（下稱系爭擔保債權，見本院卷第39頁系爭抵押權設定契約書附表）。被上訴人為抵押義務人，僅負物上擔保責任，並非連帶債務人。而蔡水明與上訴人間關於損害賠償之訴訟，既尚未確定，則本於擔保物權之從屬性，上訴人之請求實無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件原審判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1200萬元及自97年
7月29日起至清償止，按年利率5/100計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保。請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠被上訴人於97年3月14日提供其所有系爭土地，為上訴人設
定擔保債權確定日為98年3月13日前所發生之債權最高限額1200萬元抵押權，擔保 藥水明 與上訴人間之系爭擔保債權。
㈡上訴人前向原法院聲請拍賣被上訴人所有系爭土地，經原法
院103年度司拍字第131號裁定准予拍賣抵押物，被上訴人提起抗告，嗣經原法院民事庭以103年度抗字第46號廢棄原裁定，駁回上訴人之聲請。上訴人不服，提起再抗告，經本院104年度非抗字第2號裁定駁回其再抗告確定。
㈢上訴人與藥水明間之確認本票債權不存在等訴訟，經本院10
5年8月30日以103年度重上更㈠字第12號判決藥水明及上訴人各部分敗訴在案，嗣經最高法院廢棄發回，現由本院10
6年度重上更㈡字第20號審理中。
五、兩造爭執之事項為：上訴人依連帶債務及連帶保證之法律關係，請求被上訴人應就債務人蔡水明積欠上訴人之債務給付1200萬元及法定遲延利息，有無理由？㈠按「當事人對於契約之要素即構成契約內容必要之要件，必
須意思表示相互一致，契約始能成立。此觀民法第153條之規定自明。又所謂連帶債務，係數人負同一債務，依明示或法律之規定，對於債權人各自全部給付之責任（民法第273條）。所謂連帶保證，係保證人與主債務人約定就主債務負連帶履行之保證，性質上亦屬連帶債務。二者均須債務人或保證人對於其所應負擔之債務金額有明示之意思表示且與對方當事人相互一致，契約始能成立。本件抵押權設定契約書雖記載被上訴人之稱謂『義務人連帶債務人』惟觀其全文除約定被上訴人提供抵押物設定抵押權以擔保系爭貨款債務外，並無被上訴人尚應就系爭債務負連帶債務責任之文字，乃原審合法確定之事實，自難單憑該項記載認定兩造就系爭貨款已成立連帶債務或連帶保證契約。」（最高法院98年度台上字第2372號判決要旨參照）。又按「物上擔保人（物上保證人）以擔保物為限負『物之有限責任』，與保證人係以其全部財產負『人之無限責任』，兩者在責任本質及成立基礎上未盡相同。」（最高法院98年度台上字第1044號判決要旨參照）。
㈡本件上訴人固以系爭抵押權設定契約書「訂立契約人」欄之
記載，被上訴人蔡銀國為「義務人兼連帶債務人」（見本院卷第38頁），爰依連帶債務及連帶保證之法律關係，請求被上訴人應就債務人積欠上訴人之債務負連帶給付之責任云云（見本院卷第180頁、第254頁背面），然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查系爭意向書係上訴人與藥水明於96年12月11日所簽訂；又其二人嗣於97年3月14日就系爭意向書另協議訂立之「其他約定事項」亦僅載明：「民國97年3月14日雙方協議就96年12月11日所簽訂『協議合作意向書』另訂其他約定事項。乙方（即蔡水明）願提供蔡銀國（即被上訴人）所有屏東縣○○鄉○○段00000000000地號，權利範圍：全部，及屏東縣○○鄉○○段○○○○號，權利範圍6028/151444，共四筆土地，供甲方（即上訴人）設定最高限額新台幣1200萬元正，期限1年，若屆時乙方違反雙方協議，願賠償因不履行約定造成另一方所有之損害賠償並逕受法院強制執行，放棄先訴抗辯權利」等語。被上訴人均非締約當事人等情，有系爭意向書及「其他約定事項」附卷可稽（見本院卷第32頁至第35頁）。而系爭抵押權設定契約書「訂立契約人」欄雖記載「權利人即債權人劉士博」、「義務人兼連帶債務人蔡銀國」、「債務人蔡水明」，惟觀系爭意向書及「其他約定事項」、系爭抵押權設定契約書及附表全文（見本院卷第37頁至第39頁），除約定被上訴人提供前揭四筆土地設定最高限額1200萬元抵押權（按被上訴人於本件僅以系爭土地供設定最高限額抵押權）以擔保蔡水明與上訴人間就系爭意向書所生之系爭擔保債務外，並無被上訴人尚應就系爭擔保債務負連帶債務責任之文字，揆諸首開說明，自難單憑系爭抵押權設定契約書「訂立契約人」欄「義務人兼連帶債務人」之記載即認定被上訴人與上訴人間就蔡水明與上訴人因系爭意向書所生系爭擔保債權已成立連帶債務或連帶保證契約。是上訴人依連帶債務之法律關係，請求被上訴人就蔡水明積欠之債務給付1200萬本息，應屬無據，不應准許。此外參酌被上訴人於97年3月10日出具之授權書（見本院卷第36頁）係載明被上訴人係授權蔡水明，提供系爭土地供劉士博（即上訴人）辦理抵押權設定等一切事宜，暨系爭抵押權設定契約書及附表所載，被上訴人核係物上保證人，僅以擔保物（即系爭土地）為限，負物之有限責任，與保證人係以其全部財產負「人之無限責任」，並非相同，是尚難僅憑被上訴人提供物之擔保即認其應負連帶保證之責。況上訴人與蔡水明間之確認本票債權不存在等訴訟，經本院105年8月30日以103年度重上更㈠字第12號判決蔡水明及上訴人各部分敗訴在案。嗣經最高法院廢棄退回，現由本院106年度重上更㈡字第20號審理中等事實，亦為兩造所不爭執，是系爭擔保債權是否存在，現仍不明確。從而上訴人依連帶保證之法律關係，請求上訴人就蔡水明積欠之債務給付1200萬元本息，亦屬無理由，不應准許。
六、綜上所述，原審因認上訴人本於連帶債務及連帶保證之法律關係而主張被上訴人應就債務人蔡水明對於上訴人之債務負連帶清償責任，請求被上訴人應給付上訴人1200萬元及法定遲延利息，為無理由。爰判決駁回上訴人之訴，並以其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，而併予駁回，經核尚無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年10月25日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官張維君法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月26日
書記官曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。