裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年非抗字第4號民事裁定
裁判日期：民國104年03月02日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣高等法院高雄分院民事裁定104年度非抗字第4號再抗告人太子建設開發股份有限公司法定代理人 鄭高輝 代理人 黃如流 律師
黃培鈞 律師相對人 吳杉池 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國103年12月18日臺灣高雄地方法院103年度抗字第199號所為抗告裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理由
一、再抗告意旨略以：相對人為擔保再抗告人向其買受重劃前坐落高雄市○○段978（嗣後分割出979-1、979-2）、979（嗣後分割出979-2）、979-1、980地號土地（上開土地重劃後為高雄市○○區○○○○段○○○號土地，下稱系爭土地）所簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約）之履行，於民國95年6月1日以相對人所有系爭土地為再抗告人設定新臺幣（下同）3,720萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），兩造於聲請登記時提出之抵押權設定契約書之約定事項內，除記載「本件係依照債務人與權利人所訂土地不動產買賣契約書約定事項辦理」外，並記載「債務人不得將『抵押物』出租或轉讓與第三人，否則視為違約論，如有損害權利人之權益時，債務人應負損害賠償之責」，依其記載，形式上足認系爭抵押權擔保之範圍係系爭「抵押物」（即系爭土地）買賣契約之履行，至於系爭買賣契約內容有所爭議，此實體問題應另訴解決。惟原裁定僅以系爭抵押權未附系爭買賣契約，疏未注意系爭抵押權設定契約書之上開約定，遽而駁回再抗告人聲請拍賣抵押物（即系爭土地），依最高法院84年上字第1967號判例意旨，顯有違誤為語。為此，提起再抗告，請求原裁定廢棄，相對人之抗告駁回等語。
二、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第
1項定有明文；於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦準用之，民法第881條之17、民法物權編施行法第17條已有規定。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號民事判例意旨參照）。又最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，最高法院亦著有71年台抗字第306號判例可稽。再者，最高限額抵押權，約定有存續期間並登記者，應解為具有限定擔保債權範圍之意義，即限於在存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。
三、經查：㈠再抗告人聲請拍賣抵押物時，主張與相對人約定俟土地重劃
完成獲配系爭土地後，再為系爭土地移轉登記，而相對人為擔保系爭買賣契約之履行，乃以系爭土地（重劃前之地號），為再抗告人設定系爭抵押權，經登記在案，詎相對人迄未依約辦理所有權移轉登記，致系爭土地遭合庫資產管理股份有限公司（下稱合庫資產公司）聲請強制執行，為此聲請拍賣系爭土地以資受償，並提出網路申領異動索引、系爭土地謄本、系爭買賣契約書、他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書等件為證。又觀諸系爭抵押權設定時，固未將再抗告人所稱之系爭買賣契約作為附件（原審卷第10-17頁），且系爭抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書之約定事項已記載：「1.本件係依照債務人與權利人所訂土地不動產買賣契約書約定事項辦理。」、「2.於存續期限中，債務人不得將抵押物（即系爭土地）出租或轉讓與第三人，否則視為違約論，如有損害權利人之權益時，債務人應負損害賠償之責」，此核與系爭買賣契約書之PS：「本件土地買賣案，甲（即再抗告人）乙（即相對人）双方同意于該土地辦理土地重劃完成後，才辦理所有權移轉登記之手續，故乙方同意將該不動產（即重劃前系爭土地）設定最高限額新台幣參仟柒佰貳拾萬元整之抵押權予甲方，不得異議。」（下稱系爭備註事項）約定意旨相符，足見系爭抵押權形式上乃為擔保系爭土地買賣契約履行而設定，應堪認定。易言之，系爭抵押權係以在系爭抵押權擔保存續期間中，若相對人有為系爭買賣契約不履行之情事（如不依系爭買賣契約配合進行土地重劃，或不於重劃獲配土地登記後，辦理移轉登記予再抗告人等），致有債務不履行之損害賠償債務發生，即為系爭抵押權擔保之債權範圍。而此債權雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，既已約定如上之擔保系爭買賣契約不履行之損害賠償債權記載，此抵押權設定契約書（約定事項）既作為登記簿之附件，則在系爭抵押權擔保存續期間中，於確有系爭買賣契約不履行情事之債權發生，自為抵押權效力所及。然若未於系爭抵押權擔保存續期間發生該債務不履行之情事，即非系爭抵押權效力所及。
㈡其次，系爭土地登記謄本之他項權利部及系爭抵押權設定契
約書，均記載系爭抵押權擔保存續期間係自95年5月29日起至98年5月29日。又系爭抵押權設定契約書第3條約定尾款於土地增值稅核發下來後多退少補，移轉日期最遲於98年7月1日前辦理，如未能辦理登記時，甲方（即再抗告人）應先照原計算稅款扣除後結清等語，第12條之後方並約定系爭備註事項，足見再抗告人與相對人間業已約明買賣系爭土地之履行方式，及若未能辦理系爭土地移轉登記之結清方式，以供遵行。而由系爭土地登記謄本記載，相對人係於103年
6月9日以土地重劃為原因，獲配系爭土地辦理登記，足見相對人於系爭抵押權擔保存續期間，均有依系爭買賣契約配合辦理進行土地重劃事宜，並於103年6月9日始獲配土地登記；且無證據證明相對人於此存續期間，有將系爭土地出租或轉讓予第三人，致損及再抗告人權益情事發生，則於系爭抵押權擔保存續期間，即難認相對人有何違反系爭買賣契約之約定，致系爭抵押權所擔保之債務不履行損害賠償債權發生。至於系爭抵押權擔保存續期間屆至後之103年5月20日，雖經第三人合庫資產公司對相對人之系爭土地聲請查封登記，致系爭土地無法辦理移轉登記予再抗告人，惟此雖屬相對人因違約致未辦理系爭土地之所有權移轉登記，應對再抗告人負債務不履行之賠償責任，然此債務不履行之損害賠償債權存在，究非於系爭抵押權存續期間（95年5月29日起至98年5月29日）發生，揆諸前揭說明，從形式上審查，再抗告人既非於系爭抵押權存續期間取得損害賠償債權，即非屬系爭抵押權所擔保之債權，自非抵押權效力所及，法院無由准許拍賣抵押物。則再抗告人以相對人未能將系爭土地辦理所有權移轉登記，係屬違約，主張其得據以聲請拍賣抵押物云云，難認有據。而原法院之司法事務官未察，遽以准許相對人拍賣抵押物之聲請，於法自有未洽。原裁定駁回再抗告人拍賣抵押物之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應認抗告為無理由。抗告意旨求予廢棄改判，為無理由，仍應駁回其抗告。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、21條第2項，民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第
449條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國104年3月2日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官張國彬法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國104年3月2日
書記官陳美虹