裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1702號刑事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1702號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
弄1號2樓選任辯護人沈朝標律師被告乙○○選任辯護人 林仕訪 律師被告甲○○
弄24號2選任辯護人 左自奎 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
95年度偵字第14212號、第14213號、第14237號）暨於民國九十六年五月二日審判期日言詞追加起訴，本院判決如下︰
主文丙○○、乙○○共同連續販賣第二級毒品，各處有期徒刑玖年。
扣案0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡）沒收、未扣案0000000000號行動電話（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額、販賣毒品所得新台幣叁萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年貳月。扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之「亞霸」藥錠拾貳顆（編號Ａ，驗餘毛重零點陸肆公克）、「亞霸」藥錠半成品壹包（編號Ｂ，驗餘毛重零點肆柒公克）、「亞霸」塊狀（編號Ｃ１，驗餘淨重肆拾點伍貳公克）、甲基安非他命壹包（驗餘淨重叁點捌壹玖伍公克）均沒收銷燬之、扣案之0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡）沒收、未扣案0000000000號行動電話（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額、販賣毒品所得新台幣肆萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○其餘被訴部分公訴不受理。
事實
一、丙○○（綽號： 阿剎 、 阿沙 ）、乙○○（綽號： 阿濃姆 、阿濃、 阿光 ）、甲○○（綽號： 阿浪 ）係來台定居之泰國裔人士，均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟共同基於販賣含第二級毒品甲基安非他命成分之「亞霸」藥錠以營利之概括犯意聯絡，自民國九十四年三月間起至九十五年二月間止，在桃園縣中壢市○○路○○號八樓，由甲○○負責提供第二級毒品甲基安非他命、咖啡因等原料，乙○○負責磨粉、調配，丙○○提供其所有之Ｃ型夾三組、鉗子三支、固定夾一組、壓模器一組、壓板十一塊等工具，以進行打錠之工作，加工完成「亞霸」藥錠後，即持前揭「亞霸」藥錠以伺機販賣，並先後為下列販賣第二級毒品之行為：㈠於九十四年底至九十五年初之間，戊○○以電話聯繫乙○○表示欲購買「亞霸」一百顆後，乙○○即將「亞霸」帶至戊○○、丁○○位於桃園縣○○鄉○○路○○巷六樓之一之租屋處，以新台幣（下同）一萬五千元之價格販賣與戊○○；㈡於九十五年一月間，戊○○、丁○○以電話撥打丙000000000000號行動電話，表示欲購買「亞霸」一百顆，丙○○即將「亞霸」帶至桃園縣中壢火車站前，以一萬二千元之價格販賣與戊○○、丁○○；㈢於九十五年二月三日，戊○○復以電話撥打丙000000000000號行動電話，表示欲購買「亞霸」一百顆，丙○○即將「亞霸」帶至戊○○前揭租屋處，以一萬二千元之價格販賣與戊○○。
二、甲○○、乙○○、丙○○於九十五年二月間結束前揭合作關係，甲○○竟單獨基於販賣「亞霸」以營利之犯意，並承前開販賣第二級毒品之概括犯意，於九十五年四月間，戊○○以電話撥打甲000000000000號行動電話，表示欲購買「亞霸」五十顆後，甲○○即將「亞霸」帶至前述戊○○之租屋處，以八千元之價格販賣與戊○○；嗣因台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮刑事警察局實施通訊監察後，命警持拘票於九十五年六月二十三日上午八時許，在桃園縣大園鄉中正國際機場，將欲出境之丙○○拘提，經其同意在桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號，扣得Ｃ型夾三組、鉗子三支、固定夾一組、壓模器一組、壓板十一塊、0000000000號行動電話；同年六月二十六日二十時許，在桃園縣大園鄉中正國際機場，經警持拘票，將欲出境之乙○○拘提，經其同意在桃園縣平鎮市○○路○○巷○號處，扣得沖床一組；同年六月三十日凌晨零時三十分許，為警持拘票在桃園縣○○鄉○○路○○號前，拘提甲○○，經其同意進入該處，扣得打錠沖床一組、色素一瓶、鐵製分裝杓一支、固定銓十六支、分裝袋一包、打錠模具二十四塊、海洛因（淨重零點二二公克）、色素二十三包、咖啡因二瓶、巧克力粉二瓶、吸食器一組、漏斗一支、湯匙二支、行動電話二支、「亞霸」藥錠十二顆（編號Ａ，毛重一點三二公克，驗餘毛重零點六四公克）、「亞霸」藥錠半成品一包（編號Ｂ，毛重一點零二公克，驗餘毛重零點四七公克）、「亞霸」塊狀（編號Ｃ１，淨重四十點八八公克，驗餘淨重四十點五二公克）、紅色塊狀粉末（編號Ｃ２、Ｃ３）、甲基安非他命一包（淨重四點三八零一公克，驗餘淨重三點八一九五公克）。
三、案經桃園縣政府警察局大園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。被告乙○○辯稱於製作警詢筆錄前，警察曾以毛巾矇住其雙眼，並有人向其表示如不承認，會將其帶至地下室，而事後在偵訊及本院所述，係因警察告知所述須與其在警局所述相同，始為該供述云云；被告甲○○辯稱製作筆錄前警方曾對其恐嚇並毆打云云。經查：
⒈被告乙○○於警詢時之供述，經本院勘驗警詢錄音帶，該
詢問過程為連續錄音，而被告乙○○雖辯稱於製作筆錄過程中有人對其表示如果不承認就將其帶至地下室，亦有人要其配合云云，惟警方於對其製作筆錄時均有錄音一情，據被告乙○○供述明確（見本院九十五年十一月六日準備程序筆錄第二七頁），而依本院勘驗結果，警詢過程並無被告乙○○所稱之情事存在，是被告乙○○所辯，難認可採，該警詢過程既無何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情事，則被告乙○○於警詢、偵訊及本院調查時所為之自白，於與事實相符之範圍內，自得作為證據。
⒉被告甲○○係於九十五年六月三十日經警拘提到案，同日
進行警詢，並經檢察官偵訊後向本院聲請羈押，於同日羈押入所，此有警詢筆錄、訊問筆錄、本院押票在卷可稽。
依台灣桃園監獄新收（借提還押）收容人內外傷紀錄表顯示（見本院卷），被告甲○○於入所時並無內、外傷，是其辯稱製作筆錄前警方曾對其恐嚇並毆打云云，實難採信，況依本院勘驗警詢錄音帶，被告甲○○於警詢過程中之應答態度自然，甚且有笑著回答之情形（見同上準備程序筆錄第三六頁），故該警詢過程無何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，洵堪認定，則被告甲○○於警詢時所為之部分自白，於與事實相符之範圍內，自得作為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者，得為證據；被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。被告乙○○就有關丙○○、甲○○行為之證述，屬被告以外之人之陳述，然被告乙○○於檢察官偵查中經檢察官諭知刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕證言之規定後，同意作證，並經檢察官諭知偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形。又被告乙○○於本院審理時，經檢辯雙方交互詰問及本院依職權訊問後，其所證述之內容與警詢時證述之情節不符，惟被告乙○○之警詢過程並無何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情事，業如前述，而被告乙○○與丙○○、甲○○本即相識，並無夙怨仇隙，此為被告丙○○、乙○○、甲○○均供承在卷，被告乙○○實無設詞誣陷被告丙○○、甲○○，並陷己於罪之動機存在，且被告乙○○於警詢時之陳述，較可能因未及細思其間之利害關係而為無保留之陳述，且其於警詢陳述之內容，亦與其於檢察官偵訊時所述大致相符，足徵被告乙○○於警詢中之證述應非虛構。被告乙○○雖稱係因被查獲時有人將罪推到其身上，其生氣方為警詢之證述云云，然查，被告乙○○於警詢過程中即已就被告丙○○、甲○○之犯行為證述，而警察係於最後問被告乙○○有何補充時，方告知有其他人將責任推至其身上，而被告乙○○於此後亦無再為任何犯罪事實之陳述，故被告乙○○稱係因生氣方為虛偽陳述云云，自無可信，被告乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，亦係證明被告丙○○、甲○○具有極度隱密性之毒品加工、買賣之犯罪事實存否所必要。綜上，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二規定，被告乙○○於檢察官訊問時及警詢中所為陳述，自有證據能力。
㈢關於證人丁○○於警詢中所為之供述，均係被告以外之人於
審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人丁○○於警詢中之供述並非非法取得，且其業於本院審理中具結作證，經被告等及其辯護人為交互詰問完畢，被告等於訴訟上之程序權，已受保障，是證人丁○○於警詢中之供述，其瑕疵即經恢復，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。經查，證人戊○○於檢察官前所為之證述，業經具結，且亦無何顯有不可信之情況，依前揭法條，自應有證據能力。
二、訊據被告丙○○、乙○○、甲○○均矢口否認有何違反毒品危害防制條例案件第四條第二項之犯行，均辯稱並無販賣含第二級毒品甲基安非他命成分之「亞霸」藥錠云云。經查：㈠被告丙○○綽號「 阿煞 」、「阿沙」，業據證人丁○○、戊
○○指認屬實（見九十五年度偵字第一四二一二號偵查卷第三四至三五、一三七頁）；被告乙○○泰國名字「阿濃姆」，被告甲○○泰國名字「阿浪」，亦據被告乙○○、甲○○自承不諱，自堪認定（見本院九十五年十一月六日準備程序筆錄第二、二八頁）。
㈡證人即被告乙○○於警詢中證稱：丙○○是一起製造亞霸的
伙伴；我是負責調配原料，丙○○負責打錠；阿浪即甲○○負責提供安非他命、咖啡因；做好後丙○○有拿去賣，我自己也有賣；是從九十四年三月份開始生產；打錠的工具是阿剎即丙○○提供的；九十五年二月份左右，因甲○○表示安非他命的價錢太高，不划算，而且我本身也不想做，於是便解散了等語（見本院九十五年十一月六日準備程序筆錄第十、一二、一三、一四、一七、一八頁）；於偵查中復證述：從九十四年三月份至九十五年二月份，和丙○○、甲○○一起在中壢市○○路○○○號八樓六號和七號製作「亞霸」，我是負責全部的料拿來磨粉，然後配在一起；在丙○○位在平鎮市○○路居所查獲之機器是我們曾經製造亞霸的工具；製作「亞霸」新的機器在阿浪（甲○○）那裡；丙○○是跟我一起做亞霸，他負責的工作是打錠，還有其他工具的改造等語（見九十五年度偵字第一四二一三號偵查卷第五五、五
六、五七頁）；核與被告甲○○自承有幫乙○○調過安非他命及咖啡因給丙○○、乙○○使用；乙○○拿三、四萬給我去買安非他命，我再親自拿去交給他；他們要這些東西好像要作亞霸；扣案的機器是因為九十五年四月份乙○○叫我把這些機器丟掉，我就把它搬到我租屋處，乙○○有說這是作亞霸用的；共替乙○○、丙○○調過二、三次安非他命，總計金額三、四萬元，每次他們都有事先聯絡，錢是我轉交給賣的人等情相符（見九十五年度偵字第一四二三七號偵查卷第九九頁、本院九十五年十二月六日審判筆錄第二四頁），此外，復有扣案被告丙○○所有之Ｃ型夾三組、鉗子三支、固定夾一組、壓模器一組、壓板十一塊、被告甲○○所有之打錠沖床一組、鐵製分裝杓一支、固定銓十六支、分裝袋一包、漏斗一支、湯匙二支、行動電話二支、打錠模具二十四塊可資佐憑，是被告丙○○、乙○○、甲○○三人基於犯意之連絡，於九十四年三月至九十五年二月間，由被告甲○○負責買進甲基安非他命等原料，被告乙○○負責進行調配，被告丙○○負責打錠以加工製成「亞霸」一情，自堪認定。㈢被告甲○○雖辯稱僅係幫被告乙○○調安非他命，並無分錢
，所以並無與被告乙○○、丙○○共同參與加工製成「亞霸」云云。然查，被告乙○○證稱因為被告甲○○說安非他命價格太高，不划算，所以於九十五年二月停止製作「亞霸」，後來打錠工具係由被告丙○○、甲○○取走，製作「亞霸」之新機具係在被告甲○○處等語（見本院九十五年十一月六日準備程序筆錄第一七、一八、一九頁、九十五年度偵字第一四二一三號偵查卷第五六頁），被告甲○○亦自承有自被告乙○○處搬走機器，被告乙○○有告知該機器可做「亞霸」用等語（見本院九十五年十二月六日審判筆錄第二四頁），被告甲○○既可決定被告丙○○、乙○○等是否繼續加工製成「亞霸」一事，又可於解散後將打錠工具取走，顯見被告甲○○與被告丙○○、乙○○間就加工製成「亞霸」一事有犯意之連絡。
㈣證人戊○○證稱：之前乙○○確實有帶來毒品給我，一百顆
價格一萬五千元，拿到蘆竹厚生路住處交給我；時間係在九十四年底至九十五年初等語（見本院九十五年十二月二十日審判筆錄第十、一五頁），被告乙○○亦供稱與被告丙○○共同製作「亞霸」，成本八十元，賣出去一百五十元等語（見九十五年度偵字第一四二一三號偵查卷第五七頁），證人戊○○所證稱向被告丙○○、乙○○、甲○○購買亞霸之價格均不相同，而被告乙○○供稱出售亞霸之價格與證人戊○○證述向被告乙○○購買之價格完全相符，是證人戊○○前揭證詞，顯非杜撰誣陷，應認可採，從而，被告乙○○有於九十四年底至九十五年初以一萬五千元之價格販賣一百顆「亞霸」與戊○○，洵堪認定。
㈤依九十五年二月三日0000000000（Ｂ）與000
0000000（Ａ）之監聽譯文：「Ｂ：你那邊有嗎。Ａ：有啦不多啦，給你一點點，好的一萬六，差一點一萬二。
Ｂ：幾點過來。Ａ：不一定，我先跟你收一半的錢。Ｂ：好，沒問題。」（見九十五年度偵字第一四二一三號偵查卷第六０頁），而被告丙○○之行動電話門號為0000000000，戊○○之行動電話門號為0000000000，業據被告丙○○、證人戊○○供述屬實（見本院九十六年一月三日審判筆錄第一八頁、九十五年度偵字第一四二一三號偵查卷第二０頁）。被告丙○○雖坦承該監聽譯文係其與戊○○之對話（見本院九十五年十二月六日審判筆錄第一四頁），惟辯稱該次係戊○○向其買減肥藥云云，然查，證人戊○○證稱：該次通話是由我跟丙○○對話，內容講到一萬二千元，是指要購買亞霸。一萬二千元可以購得一百顆；該次係丙○○拿來給丁○○的；這是第二次向丙○○購買亞霸，是拿到蘆竹厚生路住處等情明確（見本院九十五年十二月二十日審判筆錄第一四頁），況被告丙○○既非藥房或藥商，如何有減肥藥可供買賣，而戊○○如需減肥藥，向藥房或藥商購買即可，亦無向來源不明之私人以電話購買之理，是被告丙○○所辯，自無可採。
㈥證人戊○○證述：與丁○○一同向丙○○買過二次「亞霸」
，第一次是在中壢火車站，購買數量為一百顆，價格是一萬二千元，第二次是在丁○○住處，就是蘆竹厚生路那裡，購買數量一樣是一百顆一萬二千元；九十五年二月三日有以0000000000號行動電話與丙○○所有之0000000000號行動電話聯繫，向丙○○以一萬二千元購買「亞霸」一百顆，後來丙○○將「亞霸」帶至桃園縣○○鄉○○路○○巷六樓之一；另一次係在九十五年二月三日前一個月左右，在九十五年間，亦係撥打丙○○前揭行動電話，丙○○在中壢火車站以一萬二千元之價格販售一百顆「亞霸」與丁○○等情（見本院九十五年十二月二十日審判筆錄第六、一四、一五頁），核與證人丁○○證述：我有跟戊○○一起去中壢火車站跟綽號「阿沙」之男子拿過毒品，一次在中壢火車站，綽號「阿沙」有拿一百顆「亞霸」，一萬二千元，第二次是「阿沙」自己過來我們住的地方即桃園縣○○鄉○○村○○路○○號六樓之一，他是拿給戊○○，也是「亞霸」一百顆，新台幣一萬二千元等情相符（見九十五年度偵字第一四二一二號偵查卷第三四頁），再佐以前揭監聽譯文，是被告丙○○有於九十五年一月間，以一百顆亞霸一萬二千元之價格販賣與戊○○、丁○○，並在中壢火車站前交付，另於九十五年二月三日，以一百顆亞霸一萬二千元之價格販賣與戊○○、丁○○，並在戊○○、丁○○之前揭住處交付一情，足堪認定。
㈦證人戊○○證稱：我有跟甲○○買過一次毒品，價格就是五
十顆八千元，是由甲○○拿到蘆竹住處交給我的，時間是在九十五年四月份，係撥打甲000000000000號行動電話與甲○○聯繫等語（見九十五年度偵字第一四二三七號偵查卷第一一０頁、本院九十五年十二月二十日審判筆錄第五、一三至一四頁），證人戊○○前後證述一致，且前證述被告丙○○、乙○○販賣亞霸之證詞均為可採，已如前述，其與被告甲○○間並無何仇隙存在，於偵查及審理中為證言時亦均於朗讀結文後依法具結，顯無為誣陷被告甲○○而甘冒偽證罪處罰之可能，是其證言自為可採，被告甲○○有於九十五年四月間，以五十顆亞霸八千元之價格販賣與戊○○，並在被告乙○○之住處交付一情，已堪認定。
㈧被告乙○○於警詢、偵查時供稱：「亞霸」之成本一顆約八
十元，賣出去一顆可以賣一百五十元（見本院卷一第十至十一頁、九十五年度偵字第一四二一三號偵查卷第五五、五七頁），是被告等係基於營利之目的而為販賣含第二級毒品甲基安非他命成分之「亞霸」，自堪認定。
㈨亞霸含第二級毒品甲基安非他命成分一情，業據被告乙○○
供述屬實（見本院九十五年十一月十六日準備程序筆錄第一三頁），並有內政部刑事警察局九十五年九月十三日刑鑑字第０九五０一０九二六五號鑑定書在卷可稽（見本院卷三），自無疑義。
㈩被告丙○○、乙○○、甲○○於九十四年三月至九十五年二
月間共同加工製成亞霸，後被告丙○○、乙○○又均為販售之行為，渠等顯係為販賣營利而共同加工製成亞霸，是被告等就此段期間內被告丙○○、乙○○販賣含第二級毒品甲基安非他命成分之亞霸之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，自堪認定。而被告甲○○於九十五年四月間，以八千元代價販售五十顆「亞霸」與戊○○，此時已非於被告等三人共同加工製成亞霸之期間，被告等已結束合作關係，業如前述，是被告甲○○此次販賣，與被告丙○○、乙○○間並無犯意之聯絡，自堪認定。
此外，物有前揭扣案物品、內政部警政署刑事警察局九十五
年九月十三日刑鑑字第０九五０一０九二六五號鑑定書（見本院卷三）、憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年八月七日安鑑字第０一三二八號鑑驗通知書（見九十五年度偵字第一四二三七號偵查卷第一四一頁）可資佐憑。
綜上，被告等所辯均不足採信，本件事證明確，被告等犯行堪予認定，應依法論科。
三、被告等行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，核先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議）。經查：
㈠刑法第三十三條第五款，於九十四年一月七日修正、九十五
年七月一日施行前之規定為：「主刑之種類如左：五、罰金：一元以上」，現行刑法之規定則為：「主刑之種類如下：
五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，而本件被告等違反毒品危害防制條例第四條第二項之罪，均得併科罰金，依修正前或修正後之刑法，該罪罰金刑之最高額並無不同，惟依修正前之刑法，最低額為銀元一元，若換算為新台幣，為新台幣三元，較修正後刑法罰金刑最低為新台幣一千元為低，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，修正後之刑法並未有利於被告。
㈡被告等行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四
年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，修正後之刑法並未有利於被告。
㈢綜合上述，各條文修正前、後之比較，九十五年七月一日修
正施行後之刑法規定並未有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
四、按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院六十七年台上字第二五００號判例要旨參照）。被告丙○○、乙○○、甲○○基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，進行分工，而由被告甲○○販入甲基安非他命等情，業如前述，參諸前揭判例要旨，被告甲○○為加工製成「亞霸」用以販賣而販入甲基安非他命時，被告丙○○、乙○○、甲○○即已構成販賣第二級毒品。核被告等所為，均係違反毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告等販賣前後持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴書漏未斟酌被告乙○○於加工製成亞霸之過程中，與被告丙○○、甲○○基於犯意之連絡，由被告甲○○基於營利而販入第二級毒品等情，而認被告乙○○涉犯同條項之製造第二級毒品罪，尚有未洽，惟該製造與販賣二項罪名均規定在毒品危害防制條例第四條第二項，本院自應予審理，而無變更其起訴法條之問題（詳最高法院九十六年度台上字第一六四一號判決要旨）。被告三人就事實欄一之犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告等多次販賣犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依修正前刑法第五十六條之規定，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，餘均加重其刑。檢察官雖僅就被告乙○○與被告丙○○、甲○○加工製成亞霸以供販賣之行為起訴，惟被告乙○○於九十四年底至九十五年初以一萬五千元之價格販賣一百顆「亞霸」與戊○○之事實，業如前述，未據起訴部分與起訴部分既有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。爰審酌被告等無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，復販賣毒品與他人施用，惡性非輕，及對於社會國家具有之潛在危害，及其犯罪之動機、目的、方法，及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
五、沒收：㈠扣案之0000000000號行動電話（不含SIM卡，因
行動電話門號SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，此有最高法院九十二年度台上字第六八三六號判決意旨可資參考），為被告丙○○所有，業據被告丙○○供述屬實（見本院九十六年一月三日審判筆錄第六、一八頁），且為供販賣毒品聯絡之用，亦如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段宣告沒收。
㈡未扣案之0000000000號行動電話（不含SIM卡，
理由同前），為被告甲○○所有，業據被告甲○○供述屬實（見本院九十六年一月三日審判筆錄第十、一六頁），且為供販賣毒品聯絡之用，亦如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。惟該行動電話因未扣案，爰依同條項後段諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢扣案之「亞霸」藥錠十二顆（編號Ａ，毛重一點三二公克，
驗餘毛重零點六四公克）、「亞霸」藥錠半成品一包（編號Ｂ，毛重一點零二公克，驗餘毛重零點四七公克）、「亞霸」塊狀（編號Ｃ１，淨重四十點八八公克，驗餘淨重四十點五二公克）、甲基安非他命一包（淨重四點三八零一公克，驗餘淨重三點八一九五公克），經檢驗結果，均含甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局九十五年九月十三日刑鑑字第０九五０一０九二六五號鑑定書（見本院卷三）、憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年八月七日安鑑字第０一三二八號鑑驗通知書（見九十五年度偵字第一四二三七號偵查卷第一四一頁）在卷可稽，扣案之海洛因一包（淨重零點二二公克），經檢驗結果，含海洛因成分，此有法務部調查局九十五年七月二十五日調科壹字第０八００一一五００號建定通知書可按（見九十五年度偵字第一四二三七號偵查卷第一四四頁），係本案查獲之第一級及第二級毒品，經檢察官於起訴書中聲請沒收，不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。
㈣按共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，二人以上共同圖利
，自應負共同責任，雖財物由一人獨得，諭知沒收追繳，其餘共犯亦應連帶負責（參照最高法院九十二年度台上字第二四二二號判決要旨參照）。被告乙○○因販賣亞霸與戊○○得款一萬五千元，被告丙○○因販賣亞霸與丁○○、戊○○，得款共二萬四千元，故被告丙○○、乙○○、甲○○因販賣亞霸共得款三萬九千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項及上揭判決要旨，應連帶沒收三萬九千元，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
㈤被告甲○○因單獨販賣亞霸與戊○○，得款八千元，依毒品
危害防制條例第十九條第一項，應予沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
㈥至扣案之Ｃ型夾三組、鉗子三支、固定夾一組、壓模器一組
、壓板十一塊，為被告丙○○所有，業據被告丙○○供述屬實（見本院九十六年一月三日審判筆錄第三頁）被告乙○○雖於偵訊中亦證述該工具係用來加工製成亞霸之用（見九十五年度偵字第一四二一三號偵查卷第五六頁），扣案之打錠沖床一組、鐵製分裝杓一支、固定銓十六支、分裝袋一包、打錠模具二十四塊等物，被告甲○○雖供承係其所有，調製亞霸所用（見本院九十六年一月三日審判筆錄第十頁），然該等物品並非用以販賣第二級毒品之用，爰不為沒收之諭知。又扣案之紅色塊狀粉末（編號Ｃ２、Ｃ３），經檢驗結果未含毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局九十五年九月十三日刑鑑字第０九五０一０九二六五號鑑定書可按（見本院卷三），自無從為沒收銷燬之諭知。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○共同基於製造含毒品安非他命成分之俗稱亞霸藥錠之犯意聯絡，自九十四年三月間起，至九十五年二月間止，在桃園縣中壢市○○路○○號八樓處，由甲○○提供安非他命、咖啡因等原料，乙○○負責磨粉、調配，丙○○則負責壓製與打錠之工作，每月製作二千顆許之亞霸，因認被告丙○○、甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項製造第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，同法第一百五十五條第二項復有規定。而如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，最高法院分別著有四十年台上字第八六號判例意旨、七十六年台上字第四九八六號判例要旨可資參照。
三、訊據被告丙○○、甲○○堅詞否認有何製造毒品之犯行。經查，被告乙○○供稱亞霸係以安非他命、咖啡因、泰國白酒、巧克力水、色素加以調配後壓錠製成，而據證人即內政部警政署刑事警察局己○○於本院審理時結證稱：「亞霸」只是一種俗稱，在台灣我們定義的「亞霸」是甲基安非他命再加咖啡因，製造方式是把甲基安非他命、咖啡因、及其他添加物混合，再打錠成藥片，這就叫亞霸，而製造亞霸的過程與甲基安非他命的製程二者完全不同，一個是經過化學反應，一個是經過物理的混合再打錠，本身並無產生化學變化；亞霸一開始就是甲基安非他命，只是再以其他的東西混合，主要是因為要降低成本的考量，所以與其他東西混合之後再壓制成錠，就處罰毒品的化學結構而言，並不會產生化學的變化，也就是一開始添加的毒品就是甲基安非他命，後來可檢驗出的毒品也是甲基安非他命，並不會產生其他的毒品等語明確（見本院九十六年五月二日審判筆錄第四至六頁），而「亞霸」並非毒品危害防制條例所獨立規範之毒品，之所以對被告丙○○、甲○○、乙○○之行為加以處罰，係針對「亞霸」內所含之第二級毒品甲基安非他命成分，今被告丙○○、甲○○、乙○○將甲基安非他命與其他之物混合打錠加工製成「亞霸」之行為，僅係物理上之混合、打錠，本身並無產生化學變化，業經證人己○○證述屬實，則被告等之行為既未因此而增加甲基安非他命之數量，亦未產生其他種類之毒品，自無製造其他毒品之可言。
四、公訴人於本院論告時雖稱被告等之行為縱不構成毒品危害防制條例之製造毒品，因甲基安非他命為藥事法第二十二條第一項禁藥，被告等將甲基安非他命、咖啡因等物混合壓錠，屬於藥事法第八條第一項製劑之製造，應構成藥事法第八十二條第一項之製造禁藥罪云云，惟查：
⒈按藥事法第二十二條第一項規定，所謂「禁藥」，係指藥品
有左列各款情形之一者：「一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。
二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」。行政院衛生署曾基於維護國民健康之理由，分別於六十八年七月七日以衛署藥字第二二一四三三號、於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號、於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號等公告，將安非他命列為藥物藥商管理法第十六條第一款之禁藥（現已修正為藥事法第二十二條第一款），並不准登記及禁止使用在案，其後毒品危害防制條例雖亦將安非他命列為第二級毒品；然前揭將安非他命列為禁藥管理之公告並未廢止或變更。是被告等用以製成「亞霸」之甲基安非他命，依照前開說明，應屬於禁藥之性質。
⒉按同法第六條規定：本法所稱藥品，係指左列各款之一之原
料藥及製劑：一載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四用以配製前三款所列之藥品。又按同法第八條規定：本法所稱製劑，係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品。製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑，而同法第十條規定：本法所稱固有成方製劑，係指依中央衛生主管機關選定公告具有醫療效能之傳統中藥處方調製（劑）之方劑。將甲基安非他命與咖啡因等加工調製製成之「亞霸」，並非醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑，依藥事法第八條第二項規定，「亞霸」非屬藥事法所稱之製劑自明，又「亞霸」係甲基安非他命與咖啡因混合而成，自非屬原料藥，故「亞霸」非屬藥事法第六條所稱之藥品，洵堪認定。藥事法第八十二條第一項所稱之製造禁「藥」，該「藥」依藥事法第六條規定，係指「原料藥」及「製劑」自明，被告等所雖將甲基安非他命與咖啡因等加工調製製成「亞霸」，然該行為既無製造出較原數量為多之甲基安非他命或其他禁藥等「原料藥」，亦無製造出藥事法定義之「製劑」，自無構成藥事法第八十二條第一項之製造禁藥罪。
五、此外，復查無其他積極切確之證據足資證明被告丙○○、甲○○有此部分之犯行。揆諸上揭說明，應認被告丙○○、甲○○此部分之犯罪行為不能證明，惟公訴人當庭陳稱認被告丙○○、甲○○此部分犯行，與前揭有罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係（見本院九十六年五月二日審判筆錄第三頁），爰不另為無罪之諭知。
叁、不受理部分：
一、公訴人於九十六年五月二日審判期日以言詞追加起訴，起訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第二級毒品之犯意，於九十四年底至九十五年初在桃園縣○○鄉○○路六之一號，以一萬五千元之代價，販賣一百顆含二級毒品甲基安非他命成份之「亞霸」與戊○○，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：二、已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。又追加自訴係就與已經自訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），在原自訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾便及時與原自訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第三百四十三條準用同法第二百六十五條自明；如追加自訴之犯罪，經法院審理結果，認定與原自訴案件之犯罪有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係，依同法第三百四十三條準用第二百六十七條，既為原自訴效力所及，對該追加之訴，自應認係就已經提起自訴之案件，在同一法院重行起訴，依同法第三百四十三條準用第三百零三條第二款，應於判決主文另為不受理之諭知，始足使該追加之新訴所發生之訴訟關係歸於消滅，而符訴訟（彈劾）主義之法理（最高法院八十七年台上字第五四０號判例要旨參照）。
三、經查，公訴人追加起訴之此部分犯罪事實，與原起訴部分有實質上一罪之關係，業如前述，並經本院於本案中加以審理，參諸前揭說明，爰諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第二款，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官姚重珍到庭執行職務。
中華民國96年5月23日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官朱美璘法官王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官劉晨輝中華民國96年5月23日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。