裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年易字第437號刑事判決
裁判日期：民國104年05月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度易字第437號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告簡志吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第320號），本院判決如下：
主文簡志吉施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、簡志吉前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第431號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年11月16日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1389號為不起訴處分確定；復於5年內因施用毒品案件，經本院以95年度嘉簡字第51號判處有期徒刑4月確定，於95年10月9日執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於104年1月28日1時許，在其位於嘉義縣○○鎮○○路○○○巷○○號之住處2樓房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，加熱燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。經警於同日9時30分許採其尿液送驗，結果呈安非他命類陽性反應。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、159條之5分別定有明文。被告簡志吉、檢察官對於本院據以認定事實之供述證據，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：我沒有施用第二級毒品，我不知道為什麼驗尿報告會呈甲基安非他命陽性反應，我在平常有吃身心科的藥、還有喝威士比、保力達、三支雨傘的感冒藥水，104年1月28日1時許，我有去網咖上網，還有在火車站抽菸，旁邊也有人抽菸，我在檢察事務官承認有施用第二級毒品，是因為我當時因為被羈押禁見，如果不承認的話會繼續羈押云云。
二、然查：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問時坦承不諱（見104年度交查字第646號卷，下稱交查卷，第11頁），並有臺灣嘉義地方法院檢察署鑑定許可書、代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（下稱濫用藥物檢驗報告）各1份在卷可查（見警卷第7-9頁），足見被告確實有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。
(二)被告所辯不可採之理由：
1.被告於本院審理時辯稱：我在檢察事務官承認有施用第二級毒品，是因為我當時因為被羈押禁見，如果不承認的話會繼續羈押云云（見本院卷第73頁），然其於本院準備程序時卻供稱：我會在檢察事務官問我的時候承認，是因為警察跟我說尿液檢驗結果數值很高，叫我要承認等語（見本院卷第59頁），對於其在檢察事務官為何認罪之理由前後矛盾，且其於本院審理時自承：我是因為竊盜案件被羈押，檢察事務官問我的時候，沒有逼我要怎麼講，都是我自己講的等語（見本院卷第73、75頁），顯然被告於檢察事務官所述均出自其自由意志，被告事後翻供否認犯行，顯係為脫免罪責下所為之虛妄之詞，要難採信。
2.被告雖於本院翻供否認施用第二級毒品，然其先於本院準備程序時先辯稱：我沒有施用甲基安非他命等語（見本院卷第59頁），隨即改口供稱；我不清楚我在104年1月28日1點有無施用毒品（見本院卷第59頁），卻於本院審理時又改稱：
我那時沒有施用毒品等語（見本院卷第73頁），前後所述反覆，且與其在檢察事務官所述，以及濫用藥物檢驗報告顯示尿液呈安非他命類陽性反應不符。再者，被告先於本院準備程序時供稱：我記不清處104年1月28日1時許那段期間我在做什麼等語（見本院卷第61頁），然立即改口辯稱：104年1月28日1時許，我有去網咖上網，還有在火車站抽菸等語（見本院卷第61頁），所辯亦不一致，且其於本院準備程序時復供稱：我沒有看到旁邊有人有吸毒等語（見本院卷第61頁），參以濫用藥物檢驗報告所載（見警卷第7頁），被告尿液送驗之鑑定結果，甲基安非他命數值高達25,160ng/mL，遠高於衛生福利部所訂之500ng/mL，被告縱於網咖等公共場合吸入他人施用甲基安非他命時所逸出之煙霧，亦不可能檢驗出如此高之數值，更證被告所辯為不可採。
3.被告於本院審理時雖亦辯稱：驗尿前我有吃首利安，是身心科的藥，還有喝威士比、保力達、三支雨傘感冒藥水等語（見本院卷第73頁），然並未提出任何證據，以證明其確實有服用上開藥品或酒類，且服用上開飲品及藥物，亦不會代謝產生安非他命類陽性反應，是其空言所辯，亦難採信。
(三)綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第431號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年11月16日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1389號為不起訴處分確定；復於5年內因施用毒品案件，經本院以95年度嘉簡字第51號判處有期徒刑4月確定，於95年10月9日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽（見本院卷第9-13頁），其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已因再犯施用毒品案件，為法院追訴處罰，雖本次係於其受觀察、勒戒執行完畢釋放5年後再犯，揆諸首揭實務見解意旨，仍應依法予以追訴處罰。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)公訴意旨雖認被告前因強盜、竊盜、施用毒品等案件，經臺灣高等法院台南分院以98年度聲字第716號裁定應執行有期徒刑5年4月確定，於103年11月9日縮刑期滿執行完畢，然於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑：
1.按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
而被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷（最高法院104年度台非字第79號判決意旨參照）。又假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，刑法第78條定有明文。
2.經查：被告前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以96年度易字第573號判處有期徒刑8月，經上訴後，由臺灣高等法院臺南分院以97年度上易字第116號駁回上訴而確定；因施用毒品案件，經本院以97年度嘉簡字第659號判處有期徒刑4月確定；因施用毒品案件，經本院以97年度易字第255號判處有期徒刑6月確定，上開3罪經本院以98年度聲字第1070號裁定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱案件一）；復因施用毒品案件，經本院以97年度嘉簡字第840號判處有期徒刑6月確定，因犯竊盜、加重竊盜、強盜等罪，經本院以97年度訴字第392號判處有期徒刑3月、9月、4年，應執行刑為有期徒刑4年10月，並經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第14號駁回上訴而確定，上開4罪經臺灣高等法院臺南分院以98年度聲字第716號裁定應執行刑有期徒刑5年4月確定（下稱案件二）。案件一與案件二接續執行，案件一刑期自97年7月22日起至98年11月21日；案件二刑期自98年11月22日起算，於103年11月9日縮刑期滿，於103年8月12日縮短刑期假釋出監乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查（見本院卷第17-29頁）。然被告於案件二假釋期間，因故意再犯施用第二級毒品罪，經本院以104年度嘉簡字第439號判處有期徒刑6月，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參（見本院卷第27-29頁）。則被告於104年1月28日犯本件施用第二級毒品犯行，距案件一執行完畢已相隔5年以上，而案件二執行完畢日期雖於103年11月9日，然被告因於假釋期間故意再犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，則日後恐遭撤銷假釋執行殘刑，即不能認案件二已執行完畢，故本件被告犯行並不能認定係在前案執行完畢5年內再犯，而無刑法第47條第1項累犯加重其刑之適用。
(四)爰審酌被告國中畢業之智識程度，未婚，自稱無業，與父母同住，前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及科刑處罰執行完畢，猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，仍再次施用毒品，惟其施用毒品係自戕行為，及本件施用毒品之手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。檢察官雖以被告矢口否認犯行為由，求處有期徒刑10月，然然本院審酌被告刑法第57條各款所臚列情事，認為科處如主文所示之刑即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中華民國104年5月28日
刑事第二庭法官吳育汝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月28日
書記官莊珮雯附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。