裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第853號民事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第853號上訴人 謝春蘭 被上訴人 鄭子翎 原名 鄭翠娥 .訴訟代理人 張玲綺 律師
黃捷琳 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國100年6月30日臺灣士林地方法院第一審判決（100年度訴字第30號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
臺灣士林地方法院九十七年度執字第五七三四三號清償借款強制執行事件於民國九十九年七月二十七日所製作之分配表，其中次序3所示上訴人受分配執行費債權新臺幣伍仟陸佰元部分，應予剔除，不得列入分配。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、第按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦有明定。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。
二、經查，被上訴人於本院追加「臺灣士林地方法院（下稱士林地院）97年度執字第57343號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國99年7月27日所製作之分配表（下稱系爭分配表），其中次序3所示上訴人受分配執行費債權新臺幣（下同）5600元部分，應予剔除，不得列入分配。」部分聲明（下稱追加之訴部分），核屬訴之追加。被上訴人於原審起訴請求之基礎事實，為被上訴人於系爭分配表關於其所有坐落臺北市○○區○○段3小段706建號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號3樓房屋（下稱系爭建物）設定之最高限額120萬元抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之債權受分配部分，應否剔除（下稱原起訴部分），而追加之訴部分乃為原起訴部分之執行費用優先受分配部分，顯與原起訴部分在社會生活上，當屬關聯之紛爭。且追加之訴部分之訴訟及證據資料，與原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，原起訴部分之證據資料，於追加之訴部分得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於上訴人程序權之保障，亦無不利影響。是揆諸上一之規定及說明意旨，被上訴人追加之訴部分與原起訴部分間之基礎事實，要屬同一，雖上訴人表明不同意其追加，仍應予准許。
三、復查，被上訴人於原審之起訴聲明原為：系爭分配表其中分配次序5所載上訴人之本金、利息合計77萬2493元之債權，應予剔除，不得列入分配。嗣將之更正為先位聲明，並追加備位聲明為：系爭分配表其中分配次序6所載上訴人之本金、利息合計超過77萬2493元之部分，應予剔除，不得列入分配。經核均係針對系爭分配表之分配次序、系爭抵押權及其所擔保之債權等項而為爭執，是其請求之基礎事實同一，原審予以准許，自無不當。上訴人就此部分再為爭執，要非可採，併此敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：伊於94年8月15日以系爭建物設定系爭抵押權予 楊寶 中，以擔保 楊寶中 自94年8月15日起至124年8月15日止對伊之債權。惟楊寶中於96年8月2日在未知會伊之情形下，即將系爭抵押權讓與上訴人，並辦畢讓與登記。上訴人於96年年中，陸續借款本金70萬元、10萬元（下合稱系爭借款）予伊，因伊未清償，乃於97年間訴請伊清償系爭借款，並提出伊簽發用以擔保系爭借款債權如附表所示面額共70萬元之支票2紙（下稱系爭2紙支票）及另面額10萬元之支票1紙（下稱系爭10萬元支票）為據，經士林地院以97年度訴字第1101號判決，判命伊應給付上訴人系爭借款暨法定遲延利息確定（下稱系爭確定判決）。上訴人即以系爭確定判決為執行名義，聲請對系爭建物為強制執行，經士林地院民事執行處（下稱執行法院）以系爭執行事件受理。詎上訴人於系爭執行事件強制執行程序中，竟以其為系爭抵押權人而聲明參與分配，致執行法院於99年4月21日製作之分配表（同月29日分配，下稱990421分配表），將上訴人依系爭確定判決所認定之系爭借款債權，列為第一順位抵押權之優先債權，伊乃於99年4月27日具狀聲明異議，表明系爭借款債權應為普通債權而非優先債權。惟上訴人復提出伊簽發如附表所示面額共70萬元之2紙本票（下稱系爭2紙本票），主張對伊有70萬元之系爭抵押權擔保債權，致執行法院於99年7月27日發函檢送更正後之系爭分配表，竟將次序6、系爭借款債權中之70萬元普通債權，重複列為次序5、第一順位抵押權之優先債權，故上訴人除就系爭借款以普通債權分配109萬7027元外，再就系爭借款中之70萬元本息，以第一順位抵押權優先債權重複分配77萬2493元，伊乃於99年8月19日具狀聲明異議。又楊寶中將系爭抵押權讓與上訴人，未經伊之同意，故系爭抵押權之讓與登記，應屬無效，上訴人不得於系爭執行事件本於系爭抵押權人之地位，而行使系爭抵押權受分配。縱認系爭抵押權讓與登記非屬無效，惟系爭抵押權所擔保者，仍係楊寶中與伊之債權債務關係。蓋楊寶中於讓與時，未依民法第881條之3規定，變更債務人為楊寶中，或變更擔保債權範圍，即未由「楊寶中對伊之債權」，變更為「上訴人對伊或對楊寶中之債權」。是故，難認上訴人為系爭抵押權所擔保債權之債權人，系爭分配表將系爭借款債權列入系爭抵押權優先債權之分配，即有違誤等情。爰依強制執行法第41條規定提起本訴，以上訴人非系爭抵押權擔保債權之債權人為由，先位聲明：系爭分配表中分配次序5所載上訴人之本金、利息合計77萬2493元債權，應予剔除。另以系爭分配表將屬於同一債權之77萬2493元，重複列於次序5及次序6中為由，備位聲明：系爭分配表中分配次序6所載上訴人之本金、利息合計超過77萬2493元之部分，應予剔除。
二、上訴人則以：楊寶中前因財務困難，欲向伊借貸120萬元，雙方約定由楊寶中將系爭抵押權讓與伊，以為還款之擔保，伊始同意借貸，故楊寶中遂經被上訴人同意，於96年8月2日檢具抵押權讓與之同意書（見原審卷第37頁，下稱系爭同意書）、債權額確定證明書（見原審卷第38頁，下稱系爭證明書），與伊、被上訴人一同前往地政事務所申辦系爭抵押權讓與登記，楊寶中並於土地登記申請書上記載：「本案已規定通知債務人，如有不實願負法律責任。」等語（見原審卷第33頁，下稱系爭記載）。此際，伊即交付楊寶中70萬元，楊寶中則於系爭2紙本票背書後，將之交予伊，以為還款擔保。是以，系爭抵押權讓與登記確屬有效，其擔保之債權即為伊對楊寶中之70萬元借款債權。故系爭分配表次序5，即系爭抵押權優先債權本金70萬元及利息7萬2493元，係指楊寶中將其對被上訴人之120萬債權讓與伊者，此觀諸系爭2紙本票有楊寶中之背書可知。至系爭分配表次序6所載之普通債權本息98萬9589元，則係系爭確定判決所指之系爭借款債權，兩者債權並非同一。是故，系爭分配表所列次序5之抵押債權，並無違誤等語置辯，並聲明：被上訴人於原審之訴駁回。
三、本件經原審判決：系爭分配表所列次序5上訴人以系爭抵押權人受分配債權原本70萬元、利息7萬2493元，合計77萬2493元，應予剔除，不得列入分配。上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。被上訴人另於本院為訴之追加，而聲明：系爭分配表所列次序3所示上訴人受分配執行費5600元部分，應予剔除，不得列入分配。上訴人答辯聲明：追加之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第163頁背面至第164頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）被上訴人於95年1月18日將其所有之系爭建物，設定系爭抵押權予楊寶中，以擔保楊寶中自94年8月15日起至124年8月15日止對被上訴人之債權。
（二）楊寶中於96年8月2日，將系爭抵押權讓與登記予上訴人之原因關係，係為擔保上訴人對楊寶中之70萬元借款債權（見原審卷第74頁）。
（三）被上訴人於96年7、8月間，陸續向上訴人借貸70萬元、10萬元（即系爭借款），並分別交付系爭2紙支票、系爭10萬元支票1紙為擔保。因被上訴人未清償系爭借款，上訴人遂起訴請求被上訴人清償借款，經系爭確定判決，判命被上訴人應給付上訴人系爭借款暨遲延利息。
（四）上訴人前以系爭確定判決暨確定證明書為執行名義，聲請對被上訴人所有之系爭建物為強制執行，經系爭執行事件受理。
（五）上訴人於98年2月19日執系爭抵押權他項權利證明書、土地建築改良物他項權利移轉（變更）契約書原本，向執行法院系爭執行事件聲明參與分配。
（六）系爭建物經訴外人即優先承買權人基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）行使優先承買權而買受，拍定金額為220萬3000元，執行法院並於99年3月29日，發給不動產權利移轉證明書。
（七）系爭執行事件之990421分配表，將系爭確定判決所命被上訴人給付之系爭借款本息，列為第一順位抵押權之優先債權。嗣上訴人於99年4月28日，提出債權重新計算書民事陳報狀，被上訴人亦於99年4月27日具狀對990421分配表聲明異議，上訴人則於99年7月14日提出民事陳報更正債權分配計算書狀，並附上被上訴人所簽發之系爭2紙本票，主張另對被上訴人有70萬元之系爭抵押權優先債權。
（八）執行法院於99年7月27日更正製作系爭分配表，將系爭確定判決所命被上訴人給付之系爭借款本息，移列為分配次序6之普通債權，由上訴人受分配，並將上訴人就系爭2紙本票主張之本金70萬元及利息7萬2493元債權，增列為分配次序5之系爭抵押權優先債權，由上訴人受分配。被上訴人則於99年8月19日具狀對系爭分配表聲明異議。
（九）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第164頁背面）之執行法院99年7月27日士院景97執春字第57343號函附系爭分配表、99年8月19日民事分配異議狀、系爭最高限額抵押權設定契約書、系爭抵押權移轉（變更）契約書、系爭建物登記謄本、系爭確定判決暨確定證明書、執行法院99年4月15日士院木97執春字第57343號函附990421分配表、99年4月27日民事異議狀、99年4月28日債權重新計算書民事陳報狀、系爭2紙本票、土地登記申請書、系爭同意書、系爭證明書（均影本）附卷可稽（分別見臺灣板橋地方法院99年度訴字第2004號卷【下稱板橋地院卷】第9頁至第18頁、第20頁至第37頁、第44頁至第46頁；原審卷第24頁、第33頁至第38頁），自堪信為真實。
五、經本院於100年11月7日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第164頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）被上訴人先位主張系爭分配表中分配次序3、5所載上訴人之執行費5600元、債權原本70萬元及利息7萬2493元，應予剔除，有無理由？
１、楊寶中於96年8月2日，將系爭抵押權讓與登記予上訴人，是否有效？
２、楊寶中是否將系爭抵押權原來所擔保其對被上訴人之債權讓與上訴人？
３、上訴人於系爭執行事件中，得否以系爭抵押權擔保債權之債權人為由，本於抵押權人之地位，行使系爭抵押權？
４、被上訴人得否請求剔除系爭分配表次序3、5之本息金額77萬8093元？
（二）如先位主張無理由，則被上訴人備位主張系爭分配表次序
2、6所載之執行費5600元、本金、利息合計超過77萬2493元部分，應予剔除，有無理由？
１、系爭2紙支票所示即系爭借款債權中之70萬元，與系爭2紙本票所示之70萬元，是否為同一債權？
２、被上訴人得否請求剔除系爭分配表次序2、6之本息金額超過77萬8093元部分？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）被上訴人先位主張系爭分配表中分配次序3、5所載上訴人之執行費5600元、債權原本70萬元及利息7萬2493元，應予剔除，為有理由。
１、楊寶中於96年8月2日將系爭抵押權讓與登記予上訴人，應屬有效。
①被上訴人係以：伊否認曾同意系爭抵押權之讓與，難認上
訴人業已單獨受讓系爭抵押權，故楊寶中於96年8月2日將系爭抵押權讓與登記予上訴人，應屬無效云云。
②惟按，96年3月28日修正公布、同年0月00日生效施行之增
訂民法第881條之8第1項規定：「原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。」。且此規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦有適用，觀諸民法物權編施行法第17條規定即明。然依上開規定之最高限額抵押權單獨讓與，須經抵押人之同意，又為免受讓之最高限額抵押權無擔保債權存在而歸於確定，並須依民法第881條之3之規定，為擔保債權範圍或債務人之變更，始得令其最高限額抵押權繼續存在（修正立法說明參照）。
③職是而論，最高限額抵押權之讓與，形式上應存在有二，
其一為包括基本法律關係在內之最高限額抵押權之讓與，其二為最高限額抵押權脫離其基礎法律關係而單獨讓與。其中就脫離基礎法律關係而單獨讓與最高限額抵押權全部部分，於原債權確定前，最高限額抵押權得與其擔保債權分離，讓與受讓人，惟因受讓人取得最高限額抵押權後，對債務人尚無約定一定擔保債權範圍（民法第881條之1），為免該抵押權因無擔保債權存在而陷入確定之後果，受讓人即應依民法第881條之3規定為擔保債權範圍或債務人之變更。
④經查，被上訴人將系爭建物設定系爭抵押權予楊寶中，以
擔保楊寶中對被上訴人之債權；後楊寶中復於96年8月2日將系爭抵押權讓與登記予上訴人等情，為兩造所不爭執（見上四之（一）、（二）所述），並有系爭抵押權設定契約書、系爭抵押權移轉（變更）契約書、系爭建物登記謄本（均影本）附卷可憑（見板橋地院卷第20頁至第24頁），自堪認為實在。
⑤復查，考諸證人林 邱彩玉 於本院98年度上易字第525號事
件（此事件下稱另案事件，另案事件本院卷宗則稱另案高院卷）審理時證稱：伊認識被上訴人，之後才認識楊寶中，他們開池上便當，因缺錢而問伊有無錢可以借他們，伊說沒有，而介紹上訴人給他們，然後他們自己談借錢之事，細節伊不清楚；伊有聽到他們說要開支票借錢，上訴人說不要，要有擔保，就拿鄭翠娥之建物來借錢；後來伊陪兩造及楊寶中去地政事務所，當天未辦完，伊就離開等語（見另案高院一卷第96頁）觀之，可見被上訴人對於楊寶中以讓與系爭抵押權方式提供擔保，而向上訴人借款乙節，應知之甚詳。甚且，被上訴人並於96年8月2日隨同楊寶中、被上訴人同赴地政事務所辦理系爭抵押權讓與登記，足證被上訴人確已同意楊寶中將系爭抵押權讓與上訴人，以供楊寶中向上訴人借款之擔保。是揆諸上②、③之規定及說明意旨，楊寶中於96年8月2日將系爭抵押權讓與登記予上訴人，自屬合法有效，實堪認定。
２、楊寶中未將系爭抵押權原來擔保其對被上訴人之債權讓與上訴人。
①上訴人係以：楊寶中不僅簽立系爭同意書同意將系爭抵押
權讓與伊，亦簽立系爭證明書確定其與被上訴人之系爭抵押債權額為120萬元。是依內政部75年8月7日台內地字第43546號函：「決算期未屆至之最高限額抵押權轉讓應以基礎契約之當事人及受讓人三面契約為之，非經債務人參加，不得移轉。但債權額已確定者，無需擔保物提供人會同辦理，惟仍需提出足資證明債權額確定之有關證明文件。」（下稱系爭內政部函）可知楊寶中業將系爭抵押權原擔保其對被上訴人之120萬元債權讓與伊云云，並提出系爭2紙本票、系爭同意書及系爭證明書為憑。
②然查，楊寶中將系爭抵押權讓與登記予上訴人之原因關係
，係為擔保上訴人對楊寶中之70萬元借款債權等節，為兩造所無異詞（見上四之（二）所示），自堪認為真實。而上訴人取得系爭抵押權後，系爭建物謄本登記系爭抵押權之債務人、義務人皆為被上訴人等情，亦有系爭建物謄本在卷可參（見板橋地院卷第24頁）。準此，依系爭抵押權設定登記情形而言，其擔保之債權應為上訴人對於被上訴人之債權，至為明悉。
③次查，楊寶中出具之系爭同意書（見原審卷第37頁），僅
載明楊寶中同意將系爭抵押權讓與上訴人，並未敘及楊寶中將其對被上訴人之抵押債權併同讓與上訴人，尚不足資為有利於上訴人之認定。另上訴人提出之系爭證明書（見原審卷第38頁），充其量僅證明楊寶中對被上訴人有系爭抵押權擔保之120萬元債權存在，亦無從證明楊寶中有將該債權一併讓與上訴人，至為明顯。
④至查，系爭2紙本票固有「楊寶中」之印文為背書（下稱
系爭背書），惟被上訴人否認系爭背書之真正。而參諸楊寶中於另案事件陳稱：系爭2紙本票之系爭背書非伊所為等詞（見另案高院一卷第95頁背面）；被上訴人則稱：伊不知道有系爭背書等語（見另案高院一卷第97頁）；另案事件法院將系爭背書、系爭抵押權移轉申請書之楊寶中印文、及「楊寶中」印章實物所蓋印文送請法務部調查局鑑定（見另案高院一卷第184頁），經法務部調查局以98年12月1日調科貳字第09800574560號鑑定書認為：系爭背書與系爭抵押權移轉申請書之楊寶中印文、及「楊寶中」印章實物所蓋出之印文，均有不同（見另案高院一卷第185頁）等節以觀，尚難認系爭背書為楊寶中所為。此外，上訴人復未能舉證證明系爭背書之真正，自難認為系爭背書為楊寶中所為，至為明悉。
⑤況查，衡諸一般經驗，於票據為背書轉讓行為，其原因關
係多端，或為買賣、或為贈與、或為借款、或為保證等等不一而足。上訴人既與被上訴人、楊寶中間分別有借貸關係存在，而被上訴人與楊寶中斯時之關係又屬緊密（見上１之⑤所示 林邱彩玉 之證言），是難僅憑上訴人持有之系爭2紙本票有系爭背書存在，即認楊寶中背書轉讓系爭2紙本票之原因關係，係將其對被上訴人系爭抵押權擔保之債權讓與上訴人，更為明顯。
⑥尤以，參以上訴人於原審自承：系爭2紙本票是被上訴人
簽發交給楊寶中，楊寶中在系爭2紙本院為系爭背書；這是楊寶中將系爭抵押權讓與伊之後，拿系爭2紙本票向伊借70萬元等情（見原審卷第74頁背面）以察，益證系爭2紙本票之來源，上訴人自承係楊寶中因向伊借款而為系爭背書後交付，要與楊寶中將其對被上訴人系爭抵押權擔保之債權讓與上訴人無涉，要屬明確。
⑦且查，審諸上訴人於原審陳稱：系爭抵押權所擔保楊寶中
對被上訴人之債權是多少，伊不清楚等語（見原審卷第74頁）以考，果上訴人、楊寶中就系爭抵押權所擔保楊寶中對被上訴人之債權達成讓與之意思合致，衡情上訴人與楊寶中間必就該讓與之債權種類、數額詳細約明，斷無該債權之受讓人（即上訴人）就所受讓債權數額竟毫無所悉之理。易言之，上訴人既不知該債權數額，焉能與楊寶中達成債權讓與之意思表示合致？基此益見，上訴人主張其已受讓楊寶中對被上訴人之債權，更不足採。
⑧又查，綜觀上訴人於99年4月28日向系爭執行事件提出之
民事陳報狀（債權重新計算計算書）亦載明：系爭抵押權所擔保之債權70萬元，係指楊寶中向伊借款之70萬元；而債權計算書所載一般債權合計80萬元，則為被上訴人向上訴人借款之80萬元，兩者非同一債權等情（影本附於板橋地院卷第45頁）；且上訴人於原審自承：系爭抵押權擔保之債權，是楊寶中對伊之70萬元欠款，被上訴人積欠伊借款本金部分，乃系爭確定判決部分是80萬元等語（見原審卷第74頁）以考，足徵系爭抵押權所擔保者，非上訴人主張其對被上訴人之120萬元債權，亦即楊寶中未將其對被上訴人系爭最高限額抵押權擔保之債權讓與上訴人，至為明灼。
⑨復查，系爭內政部函僅在規範地政機關辦理抵押權移轉登
記之相關行政作業，與楊寶中是否業將系爭最高限額抵押權原擔保其對被上訴人之120萬借款債權讓與上訴人之實體事實認定無涉。況於96年3月28日修正公布民法第881條之8規定後，方得使最高限額抵押權脫離原基礎法律關係債權而單獨讓與，系爭內政部函係於民法第881條之8規定公布前，相關內容與本件係單獨讓與最高限額抵押權（未一併讓與原擔保債權）之情形有別，要難逕依系爭內政部函內容，即認定楊寶中已將系爭最高限額抵押權原擔保其對被上訴人之120萬元借款債權讓與上訴人，併此指明。
⑩此外，上訴人復未能舉證證明楊寶中有將系爭抵押權原擔
保其對被上訴人之債權讓與上訴人。是則，上訴人於系爭執行事件中以系爭抵押權人地位，受償系爭分配表次序5之債權原本70萬元及利息7萬2493元，即有未合，洵堪認定。
３、上訴人於系爭執行事件中，不得以系爭抵押權擔保債權之債權人為由，本於抵押權人之地位，行使系爭抵押權。
①第查，楊寶中將系爭抵押權讓與上訴人之原因關係，係為
擔保上訴人對楊寶中之70萬元借款債權，此為兩造所不爭執（見上四之（二）所述）。惟參諸系爭建物登記謄本及建築改良物他項權利變更契約書（見板橋地院卷第22頁至第24頁）所示，上訴人與楊寶中僅就系爭抵押權人為變更登記，系爭抵押權之債務人仍為被上訴人、債權總金額仍為120萬元，並未變更登記，堪予認定。
②然而，上訴人與楊寶中未依民法第881條之3規定，將系爭
抵押權登記債務人變更為楊寶中，亦未變更系爭抵押權擔保之債權範圍，上訴人復未能舉證證明楊寶中有將系爭抵押權原擔保其對被上訴人之債權讓與上訴人（詳如上２所述），揆諸上１之②、③所示之規定及說明意旨，上訴人受讓系爭抵押權後，因原基礎法律關係已脫離系爭抵押權，系爭抵押權已成未附有基礎法律關係之抵押權，系爭抵押權即因無擔保債權存在而陷入確定之結果，亦可確定。③是則，上訴人於98年2月19日執系爭抵押權他項權利證明
書及土地建築改良物他項權利移轉（變更）契約書原本，以系爭抵押權人之地位，向系爭執行事件聲明參與分配時，因系爭抵押權無擔保之債權存在，上訴人自不得就系爭建物拍賣所得價金，主張其為系爭抵押權人而聲明參與分配受償，洵堪認定。
４、被上訴人得請求剔除系爭分配表次序3、5之本息金額77萬8093元。
①上訴人另以：系爭分配表中次序5之本息金額77萬2493元
，係楊寶中將系爭抵押權設定讓與伊之債權，伊因不知情且相信楊寶中，始將系爭抵押權設定辦理全權交給楊寶中處理；伊未針對120萬元請求，僅係對70萬元部分請求參與分配，而系爭抵押權既已讓與伊，而土地登記申請書亦經楊寶中切結通知被上訴人，被上訴人亦陪同楊寶中辦理申請，所有過程被上訴人皆知情，伊請求參與分配70萬元亦合情理，被上訴人請求剔除系爭分配表次序5之本息金額77萬2493元，應屬無據云云。
②然查，承上１、２、３所載，楊寶中於96年8月2日讓與系
爭抵押權予上訴人之讓與登記，固屬有效，惟上訴人所受讓之系爭抵押權因無基礎法律關係，即無擔保債權存在，實際上無從具體行使系爭抵押權而受償。因此，上訴人自不得就系爭建物拍賣價金主張其為系爭抵押權人而聲明參與分配受償。職是，上訴人於系爭分配表次序5以第一順位抵押權人地位受分配債權原本70萬元及利息7萬2493元，即屬無據。
③再者，系爭分配表次序3所載執行費5600元，係次序5所載
本息金額77萬2493元應繳之執行費。從而，次序5所載上開本息債權77萬2493元應予剔除，則系爭分配表次序3之執行費5600元，亦應一併剔除，併此指明。
（二）按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。本件先位之訴為有理由，已如上所述。是本件自無須就其備位之訴再為裁判，故關於被上訴人於備位聲明主張：系爭2紙本票與系爭2紙支票，係擔保同一筆70萬元借款債權，系爭分配表誤將同一筆77萬2493元債權重複列於次序5優先債權及次序6普通債權進行分配云云，即無庸再予審酌，其此部分爭點，亦無論列之必要，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人之先位主張，尚屬可採。上訴人所辯各點，為無可取。從而，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，求為判決如原審主文第1項所示，並於本院為追加之訴，均為有理由，應予准許。是則，原審判命如被上訴人於原審之聲明，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國100年12月27日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官黃雯惠法官鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年12月27日
書記官吳金來附表：
┌──┬────┬────┬─────┬─────┬──────┬──────┐│種類│發票人│受款人│票面金額│號碼│發票年月日│到期日│├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│支票│鄭子翎│謝春蘭│30萬元│AF0000000│97年3月2日│無│├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│支票│鄭子翎│謝春蘭│40萬元│AF0000000│97年2月29日│無│├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│本票│鄭子翎│未記載│30萬元│0000000│未記載│97年2月29日│├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│本票│鄭子翎│未記載│40萬元│0000000│未記載│97年2月29日│└──┴────┴────┴─────┴─────┴──────┴──────┘