裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第1205號刑事判決
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第1205號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許峻源上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11795號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文許峻源犯轉讓禁藥罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。
事實及理由
一、許峻源前於①民國99年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3785號判決判處有期徒刑1年10月，上訴後，經臺灣高等法院100年度上訴字第1528號判決判處原判決撤銷，改判有期徒刑1年10月確定；②於101年間因施用毒品等案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以10
1年度竹北簡字第138號判決判處有期徒刑4月確定（刑期起算期間為101年7月29日至101年11月28日）；③於101年間因施用毒品案件，經新竹地院以101年度審易字第1077號判決判處有期徒刑4月確定；④於101年間因贓物等案件，經新竹地院以101年度審易字第1108號判決判處有期徒刑
5月確定，上開③④案罪刑，嗣經新竹地院以102年度聲字第1039號裁定，定其應執行刑為有期徒刑8月確定（下稱應執行刑A，刑期起算期間為103年10月9日至104年6月8日）；⑤於102年間因施用毒品案件，經新竹地院以102年度審易字第447號判決判處有期徒刑3月確定，前開①⑤案罪刑，嗣經新竹地院以102年度聲字第1040號裁定，定其應執行刑為有期徒刑2年確定（下稱應執行刑B，刑期起算期間為101年11月29日至103年10月8日），入監接續執行後，俟於103年8月13日假釋出監，揆諸前開判決及決議要旨，前開②案業於假釋前之101年11月28日徒刑期滿執行完畢（於本案構成累犯），應執行刑A、B則因假釋期間違反保護管束應遵守事項，假釋遭撤銷而尚未執行完畢（於本案不構成累犯）。
二、許峻源明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，亦係衛生福利部明令公告之毒害藥品，係屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，非經許可不得轉讓，竟分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於105年2月中旬某日及同年3月25日下午1時許，在其位於新竹縣○○鄉○○街○號之居處，轉讓數量不詳之甲基安非他命（無證據證明純質淨重達10公克以上）予 吳家振 施用共2次。案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
三、證據名稱：㈠被告許峻源分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人吳家振於警詢及檢察官訊問中之指述。
㈢東部地區巡防局花蓮機動查緝隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品
目錄表、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告。
四、論罪科刑
（一）甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關公告之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，故轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。本件被告轉讓甲基安非他命之對象為成年人，數量僅供吳家振施用2次，亦無證據證明已達轉讓毒品加重其刑之數量，應係微量轉讓，依上開說明，就被告轉讓甲基安非他命犯行，應整體適用藥事法之規定。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（二）被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法未設有處罰持有禁藥之規定，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地。
（三）被告所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，是以甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第
414號判決意旨參照，最高法院104年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告有如事實及理由欄一所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，揆諸前開判決及決議要旨，前開罪刑②案業於假釋前之101年11月28日徒刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪者，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。
（五）爰審酌被告深知毒品嚴重戕害身心，竟無視國家禁毒政策，為本件轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，對社會治安產生潛在之危害，且使受讓毒品之人同受毒品之害，本不宜寬貸，惟考量被告犯後於本院審理時坦認犯行，犯後態度尚稱良好；另考量轉讓毒品之數量非鉅、轉讓次數2次，尚查無其藉此取得不法利益之積極事證，對他人及社會侵害之程度尚非重大，兼衡被告智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的，及其所犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。轉讓禁藥罪，最低得宣告有期徒刑2月，較之轉讓第二級毒品罪之最低度刑6月以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。因被告所犯轉讓禁藥罪與轉讓第二級毒品罪間具有法條競合關係，為避免重罪輕罰之失衡情形，本件量刑時應考量法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果，以免科刑偏失等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
（六）沒收：按被告行為後，刑法第2條第2項及第五章之一沒收規定（第38條之3除外），業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布，並於105年7月1日施行，修正後即現行刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收適用之準據法，是沒收應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律（即105年7月1日後之刑法）。次按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則有關沒收部分之禁藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。而修正後即現行刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」。又被告轉讓第二級毒品甲基安非他命而被查獲，其所轉讓之第二級毒品甲基安非他命，係供實行轉讓犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法沒收違禁物之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。然本案被告轉讓上開數量不詳之第二級毒品甲基安非他命（無證據證明純質淨重達10公克以上）予吳家振施用共2次，已經由吳家振施用完畢而不存在，故未扣案，自無庸諭知宣告沒收，並此敘明。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，第51條第5款，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官李堯樺到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事審查庭法官溫祖德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅雁中華民國105年12月29日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。