裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第104號刑事判決
裁判日期：民國103年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第104號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許文彥上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第15465號、第15472號），本院判決如下：
主文許文彥明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
事實
一、許文彥明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且結晶或結晶性粉末之愷他命，係經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1項第
1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可不得轉讓，竟基於無償轉讓第三級毒品及 偽藥愷 他命之犯意，於民國102年6月上旬至中旬某日，在桃園縣桃園市○○路○號7樓之
3少年王○○（真實姓名年籍詳卷）之租屋處，以將愷他命摻入香菸內無償轉讓在場之少年林○○（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）、林○○（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）與 張昕弘 施用。嗣警方於執行校園安全維護網路巡邏，循線查獲，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告許文彥以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告、檢察官於本院準備及審判程序時，對本案全部證據之證據能力均未爭執證據能力，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力。
二、至於本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告為證據能力及證明力之意見表示，得為認定被告犯罪事實所憑之依據。
貳、實體理由：
一、訊據被告許文彥固坦承有於102年6月上旬至中旬某日在桃園縣桃園市○○路○號7樓之少年王○○之租屋處並施用摻有愷他命之香菸等情，惟矢口否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：我當日製作摻有愷他命香菸4至5支放在桌上，然後跟 張昕宏 等人說我要睡覺不要吵我，起來就發現我的香菸不見了云云。惟查：
㈠證人張昕弘於本院審理中證稱：102年6月間曾到王○○租
屋處施用愷他命，當時是以抽K菸方式施用愷他命，K菸是被告提供的，被告是把愷他命粉末磨好放入K菸內提供給我施用；我們聊天聊到一半被告就在我、王○○、A女、B女面前用卡片磨愷他命，把粉末弄碎摻在菸裡給我們吸食，做了幾根我忘記了等語（見本院訴字卷第19頁背面、第20-21頁背面），另證人A女於檢察官偵訊時亦證稱：被告最後一次提供愷他命是在102年6月間，時間忘記了，是在桃園市○○街○號7樓之3王○○住的地方，被告是把愷他命摻在菸裡面給我施用，沒有向我收錢等語（見偵15472號卷第25頁），證人B女於檢察官偵訊時復證稱：我最後一次施用愷他命是在102年6月10幾日在王○○的住址，當時我在睡覺，被告把我叫起來，我看他點時樣子頭昏昏的，動作很緩慢，看起來像是剛抽完愷他命，他跟我說起來抽菸，沒有跟我說香菸裡面有愷他命就把香菸交給我，我就抽了，當場還有張昕弘、A女及王○○等語（見偵15465號卷第76頁），參諸上開證人間就被告何時轉讓愷他命乙節，所述雖略有出入，惟就被告在王○○租屋處以摻入香菸方式轉讓愷他命等重要情節，證述內容均屬一致，並無重大齟齬之處，且衡諸上開證人與被告間均並無夙怨，實無干冒偽證罪之刑責，而設詞誣攀被告之理，是其等上揭證述應堪採信。
㈡被告雖以前詞置辯。然查，被告於警詢及檢察官偵訊時均未
提及證人張昕宏、A女及B女趁其睡覺之際自行取走摻有愷他命之香菸，甚且於檢察官偵訊時供稱：「（為何B女、張昕弘都表示你於102年6月初至6月中，於上開王○○的住處，也將愷他命摻到香菸裡給他們施用，對此你有何意見？）我自己做的K菸我要自己抽，那是我放在桌上他們拿去用的」、「（你當時應該知道B女、張昕弘、王○○、A女都在場？）是」、「（為何他們拿去用你不制止？）（被告沈默）」等語（見偵15465號卷第83頁背面），可見被告於檢察官訊問時並未否認知悉證人張昕宏、A女及B女拿取其所製造之K菸施用乙事，此與其於本院審理時所辯稱證人張昕宏等人係趁其睡覺時自行拿取K菸等情，有所不同，說詞反覆不一，且參諸被告於本院審理復供承：於發現K菸遭證人張昕宏等人自行取走施用後，並未向證人張昕宏等人索償或責罵證人張昕宏等人云云（見本院訴字卷第25頁背面、第26頁），與一般人發現自己物品不翼而飛，理應詢問在場之人相關物品去處或質以為何擅自取用之反應，亦有不同，參以被告上開所述，顯與證人張昕宏、A女、B女前揭證述相悖，足認被告所辯，要屬事後卸責之詞，無足可採。
㈢綜上所述，被告上開所辯，顯屬推諉卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函，將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品局98年6月25日管證字第0000000000號函可參。被告轉讓與A女、B女及張昕宏之愷他命，係添加在香菸內以抽菸方式施用，業如前述，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告持有轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品之範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，且毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（蓋毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第
8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第
3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又本件被告所轉讓之愷他命尚無積極證據可資證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項於93年1月7日以院臺法字第0000000000號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定（於98年11月20日經行政院以院臺法字第0000000000號令修正發佈名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容就轉讓部分並未變更），依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，認為被告所轉讓之愷他命數量，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪。準此，被告轉讓愷他命與A女、B女及張昕宏，均依法律競合關係，適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處。公訴意旨認被告涉犯轉讓第三級毒品犯行，尚有未洽，惟其社會基本事實同一，本院在同一事實範圍內，變更起訴法條。另藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則本件被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參見）。
另被告行為時為未滿20歲之人，非成年人，自無毒品危害防制條例第9條加重其刑之適用，公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項及第9條之成年人轉讓第三級毒品與未成年人犯行，亦屬有誤，併此敘明。
㈡再按，刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一
個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓禁藥（偽藥）設有刑罰之規定，揆其立法用意旨在遏止禁藥（偽藥）之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。查，本件被告係在同一時間同一處所，以一行為將偽藥愷他命無償轉讓與張昕弘、A女及B女等人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害張昕弘等人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用，檢察官起訴誤認係一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，請求適用刑法第55條想像競合犯之規定從一重處斷，容有誤會（最高法院100年度台上字第13
8號判決意旨參照）。㈢爰審酌被告無視政府禁絕毒害之堅定立場，任意將第三級毒
品及 禁藥愷 他命無償轉讓他人，致使施用毒品者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人身體健康並影響社會治安，行為殊不可取，暨兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國103年6月9日
刑事第十四庭審判長法官鍾雅蘭
法官朱家寬法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡竺君中華民國103年6月10日附錄論罪科刑條文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。