裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1880號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1880號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告彭盈璟指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第14688號），本院判決如下：
主文彭盈璟犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共陸罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）；應執行有期徒刑肆年拾月；扣案如附表二所示之物均沒收。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表三所示之物均沒收。
事實
一、彭盈璟明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話（搭配其所有之IPHONE廠牌手機）作為聯絡工具，分別於如附表一編號1至6所示之時間、地點，各以如附表一編號1至6所示之交易數量、金額及方式，分別販賣第三級毒品愷他命予 沈相 皇2次、 江依鈴 2次、 李孟 臻1次、 賴勇瑜 1次。
二、彭盈璟明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯意，於民國102年5月26日23時許，在址設新北市○○區○○路0段00巷00號「QMOTEL」第888號房內，同時無償轉讓量微、數量不詳（均無積極證據證明轉讓數量已達淨重20公克以上）之第三級毒品愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮予賴勇瑜施用1次。
三、嗣於102年5月27日2時25分許，經警在上址旅館房內執行搜索，查獲彭盈璟及賴勇瑜，並扣得彭盈璟所有如附表二、三所示之物，始悉上情。
四、案經內政部警政署國道公路警察局刑事警察隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本案認定犯罪事實所引用之卷證資料，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告彭盈璟及其辯護人於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據而不予爭執（見本院卷第28頁反面、第103頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，故依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本案認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，仍俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，迭據被告於檢察官偵訊時、本院審理中均坦承不諱（見偵查卷第62頁至第63頁、本院卷第28頁、第29頁、第104頁至第104頁反面、第106頁），核與證人 沈相皇 、江依鈴、 李孟臻 、賴勇瑜、江依鈴之母 田貴香 於警詢時及偵查中具結證述之情節大致相符（見偵查卷第136頁至第14
0頁、第32頁至第34頁之1、第117頁至第122頁、第12頁至第16頁、第129頁至第135頁、第25頁至第28頁、第111頁至第116頁、第39頁至第42頁、第123頁至第128頁、第12頁至第16頁），復有本院102年度聲監字第293號、102年度聲監續字第649號、第883號通訊監察書各1份、被告所持用之門號0000000000號行動電話分別與證人沈相皇所持用之門號0000000000號行動電話、與證人江依鈴所持用之門號0000000000號行動電話、與證人李孟臻所持用之0000000000號行動電話、與證人賴勇瑜所持用之門號0000000000號行動電話之相關通訊監察譯文各1份、門號0000000000號行動電話之申登人資料1紙、證人賴勇瑜尿液檢體代碼對照表（檢體編號：102006號）、檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司102年6月24日濫用藥物檢驗報告各1份、本院
102年度聲搜字第1359號搜索票、本院102年度聲搜字第1350號搜索票、自願受搜索同意書各1紙、內政部警政署國道公路警察局刑事警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份、扣案物品照片11張附卷可稽（見本院卷第31頁至第36頁、偵查卷第36頁至第38頁、第19頁至第24頁、第30頁至第31頁、第44頁至第47頁、本院卷第38頁、偵查卷第81頁、第82頁、第88頁、第142頁至第146頁、第147頁至第151頁、第152頁至第155頁、第159頁至第164頁），且有如附表
二、三所示之物扣案可證。又扣案之白色結晶2包（驗前毛重8.0280公克，驗前淨重7.6280公克，因鑑驗取樣0.0005公克，驗餘淨重7.6275公克）、白色香菸1支（驗前淨重0.7980公克，因鑑驗取樣0.0247公克，驗餘淨重0.7733公克）、白色香菸1支（驗前淨重0.7380公克，因鑑驗取樣0.0370公克，驗餘淨重0.7010公克），送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，俱含有第三級毒品愷他命成分，另扣案之褐色液體8瓶（驗前毛重167.3270公克，驗前淨重76.2920公克，因二次鑑驗各取樣1.1572公克、3.89公克，驗餘淨重
71.2448公克），送請交通部民用航空局航空醫務中心、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，則含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心102年6月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年7月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書、本院102年11月22日辦理刑事案件電話記錄查詢表各1紙、扣案香菸照片4紙在卷足查（見偵查卷第238頁至第238頁反面、第261頁至第261頁反面、本院卷第89頁、第97頁至第100頁），足資擔保並補強證人沈相皇、江依鈴、李孟臻、賴勇瑜上揭指證之真實性，且與被告上揭任意性自白相侔，誠值採信。再查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。本院審諸被告與證人沈相皇、江依鈴、李孟臻、賴勇瑜委無特殊情誼或至親關係，被告復於偵查中及本院準備程序均明確供認：伊販入愷他命1公克之成本價格約為新臺幣（下同）190元，伊如以300元之價格販賣愷他命1公克予購毒者，伊賺得利潤約為100元，伊如以3百元之價格販賣愷他命0.6公克予購毒者，伊賺得利潤則約為70元，伊確係意圖營利販賣愷他命予本案購毒者等語無訛（見偵查卷第61頁、本院卷第28頁），堪認被告確有如附表一所示之販賣第三級毒品藉此牟取價差利潤以營利之意圖及事實。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制
條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓。
⒉核被告如附表一編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共6罪）。⒊核被告如事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第8條
第3項之轉讓第三級毒品罪。又按藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」，同法第22條第1項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」，而愷他命雖係管制藥品管理條例第
3條所稱之第三級管制藥品，然未經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，即非屬藥事法第22條第1項第
1款所稱之公告禁藥，如該成分係未經核准擅自製造或輸入，始屬藥事法第20條第1項所稱之偽藥或同法第22條第
1項第2款所稱之禁藥，此經行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號函、行政院衛生署食品藥物管理局101年8月17日FDA藥字第0000000000號函及FDA藥字第0000000000號函釋明確，亦均為本院職務上所已知之事實。茲卷內尚無積極事證可資證明被告所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造或輸入，依據「罪證有疑，利歸被告」原則，已無從認定被告所轉讓之愷他命合致藥事法第20條第1項所稱之偽藥或同法第22條第1項第2款所稱之禁藥，遑論本案尤難謂被告於無償轉讓愷他命予證人賴勇瑜之際，確具知悉所轉讓之愷他命為藥事法所定「偽藥」或「禁藥」之主觀認識，其所為顯與藥事法第83條第1項構成要件中之「明知」迥然不符，要無另行成立藥事法第83條第1項犯行之餘地，附此說明。
⒋本案尚無積極證據足資證明被告各次販賣、轉讓愷他命或
3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮所持有之愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮分別已達毒品危害防制條例第11條第5項所定之法定數量，原即不成立犯罪，自無吸收於販賣、轉讓行為之問題，附此敘明。
㈡罪數關係：
⒈被告如事實欄二部分，係以一無償提供行為同時轉讓第三
級毒品愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮予證人賴勇瑜施用，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓第三級毒品罪處斷。
⒉被告所犯之販賣第三級毒品罪（共6罪）、轉讓第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒊起訴意旨雖未載明被告轉讓3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮予
證人賴勇瑜施用之事實，惟此部分與已敘及之部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，係同一案件，依刑事訴訟法第267條之規定，應為起訴效力所及。再按刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，其目的旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益（最高法院99年度台上字第2270號、98年度台上字第6947號、第1211號判決皆同此意旨）。經查，就上揭起訴效力擴張之犯罪事實，本院業於審理期日當庭踐行犯罪嫌疑及所犯所有罪名之告知，供被告及其辯護人充分行使防禦權（見本院卷第106頁），被告復為承認犯罪之答辯，承據上揭說明，本院自得一併審究，併此指明。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。據此，如被告僅供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯，仍不能減免其刑。查被告雖於警詢時、偵查中供出其毒品來源為「 阿傑 」、「達達」、 林俊廷 、 許修瑋 等人，惟經本院分別函詢臺灣新北地方法院檢察署檢察官、內政部警政署國道公路警察局、新北市政府警察局土城分局，各據函覆略稱：「被告彭盈璟於102年
5月27日經本署執行到案後，共計供出4個毒品來源，其中綽號阿傑之人所持用之0000000000號，早經懷疑係被告之上游，而於102年5月7日，向貴院聲請通訊監察，有本署10
2年度聲監字第1362號卷可稽，惟此一門號經通訊監察後，未獲有販毒事證，故未再聲請續監；至被告所供出之林俊廷所持用之0000000000號，因林俊廷於102年7月初經本署翔股檢察官執行到案，認已無追查之價值，故未聲請上線；而許修瑋所持用之門號則於林俊廷執行到案後，改換為0000000000門號，有被告102年7月9日詢問筆錄及同年月29日訊問筆錄各1份在卷可參，另被告所供陳販售神仙水予其之綽號『達達』之人，係持用0000000000號，本署就上揭尚有追查價值之門號（0000000000、0000000000），先於102年7月23日聲請貴院准予通訊監察，惟遭以『無可信其通訊與聲請監察犯罪有關聯性之具體事證』為由駁回，再經通知被告到庭具結後，再於同年8月7日聲請通訊監察，仍遭以相同理由駁回，有貴院102年7月23日新北院清刑乙102聲監字第001100號及102年8月7日新北院清刑淨102聲監字第001186號函可證，本件被告所供陳有追查價值之上游電話，因接連遭貴院駁回通訊監察之聲請，致未能查獲。」、「本局目前未有因被告彭盈璟於警詢筆錄中供出毒品來源為『阿傑』、『達達』而查獲正犯或共犯之情事；惟相關情資本局曾於102年7月22日以國道警刑偵字第0000000000號函、102年8月6日以國道警刑偵字第0000000000號函向貴院申請核發通訊監察書均遭駁回，且目前無新事證，致案件無法有進一步發展。」、「有關提供被告彭盈璟違反毒品危害防制條例警詢筆錄1案，經查本分局無偵辦該案件。」等語明確，此有臺灣新北地方法院檢察署102年11月12日新北檢龍秋10
2偵14688字第349281號函暨所附資料、內政部警政署國道公路警察局102年11月19日國道警刑字第0000000000號函暨所附資料、新北市政府警察局土城分局102年11月22日新北警土刑字第0000000000號函各1份存卷供憑（見本院卷第47頁至第75頁、第77頁至第84頁、第90頁），難認被告有何「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情，容與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，亦予說明。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1次（或1次以上）自白，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100年度台上字第5642號、第3172號、99年度台上字第5731號判決參照）。查被告於偵查中及審判中均已自白如附表一所示之販賣第三級毒品犯行及如事實欄二所示之轉讓第三級毒品犯行（見偵查卷第102頁、第62頁、本院卷第28頁、第106頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各予減輕其刑。
㈤刑法第59條之適用：
辯護人雖主張被告本案販賣第三級毒品之對象僅為5人（應為「4人」之誤繕），次數雖有6次，然每次獲利祇5百元至1千元不等，扣除賒欠未實際取得之金錢，獲利不過數千元而已，是被告圖得利益實甚輕微，其主觀惡性與犯罪情節顯與大盤毒梟或中盤毒販明顯歧異，犯罪所生危害亦非至鉅，且被告係因一時失慮，為圖小利而販賣第三級毒品，犯罪後即知坦承犯行，深具悔意，其犯罪情狀確有情輕法重堪值憫恕之處，請求法院依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院24年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號、69年台上字第4584號判例參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決參照）。查辯護人上揭主張，本院量刑時皆已綜合參酌並敘明如下，茲被告犯本案販賣第三級毒品罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上尚無有任何情堪憫恕或特別之處，且被告前因於101年間之販賣、轉讓第三級毒品等案件，業經最高法院以102年度台上字第2675號分別判處有期徒刑1年5月、4月，緩刑4年確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭歷審刑事判決各1份附卷可參，詎其猶不知悔悟，現仍於緩刑期間，復犯本案相類罪質之販賣第三級毒品罪，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌愷他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，另較諸販賣第一級毒品之法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第三級毒品之法定刑顯然較輕，再關於被告如附表一編號1至6之販賣第三級毒品犯行，本院業已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各予減輕其刑，是就被告本案販賣第三級毒品犯行量處下述之刑，核無法重情輕之情形，本院思酌再三，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑，辯護人執此請求酌減其刑，尚無可採。
㈥量刑：
⒈爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品愷他命
足以戕害人之身體健康，其仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣第三級毒品，助長施用毒品惡習，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益甚鉅；又無視於國家禁毒政策，無償轉讓毒品予他人施用，亦足以助長毒品流通氾濫，並戕害國人身心健康及社會秩序，確非可取；再審酌被告前因於101年間之販賣、轉讓第三級毒品等案件，業經最高法院以102年度台上字第2675號判處有期徒刑1年5月、4月，緩刑4年確定，現仍於緩刑期間，業如前述，詎未見改過遷善，猶復犯本案相類罪質之販賣、轉讓第三級毒品罪，顯未知珍惜前案緩刑宣告之寬典，難認有何真誠悔悟之心，殊值非難；兼衡被告犯罪後坦承全部犯行之態度、其貪圖一己私利而為本案販賣第三級毒品犯行之犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額、轉讓毒品之次數及數量，暨其年歲、高職肄業之智識程度（見本院卷第12頁個人戶籍資料查詢結果1紙）、經濟小康之生活狀況（見偵查卷第100頁被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至6「罪名及宣告刑」欄所示及如主文欄所示之刑，並就轉讓第三級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
⒉按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查本案被告所犯如附表一所示之6次販賣第三級毒品罪之時間皆在102年3、4月間，間隔期間甚近，顯係於短時間內反覆實施，其各次販賣第三級毒品犯行之方式、態樣並無二致，犯罪類型之同質性應屬較高，6次犯行之對象購毒者合計僅有證人沈相皇、江依鈴、李孟臻、賴勇瑜等4人，各行為所侵害法益之專屬性或同一性較為集中，數罪對法益侵害之加重效應堪認較低。職此，依據上揭說明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣第三級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰就其如附表一編號1至6部分依法酌定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
⒊被告如附表一編號1至6所示之6罪，因均屬不得易科罰
金之罪，依刑法第50條第1項第1款規定，爰不與得易科罰金之如事實欄二所示之罪併合處罰定其應執行刑，併予敘明。
㈦從刑：
⒈如附表一販賣第三級毒品部分：
①按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4
條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1365號判決參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決參照）。然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決參照）。
②扣案如附表二編號1所示之物，係被告所有、供被告為
如附表一編號1至6所示聯繫販賣毒品事宜所用之物，業據被告供承無誤（見本院卷第104頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告如附表一編號1至6所示之罪刑項下，併予宣告沒收，復因該等物品均已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，不另諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」（最高法院98年度台上字第5542號判決參照）。
③被告如附表一編號1至6所示各次販賣第三級毒品犯行
所實際取得之犯罪所得（合計4千8百元），均已扣案，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告如附表一編號1至6所示之罪刑項下，併予宣告沒收，不贅諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」；至其餘扣案之現金5千9百元，經核與本案犯罪均無直接關聯，卷內亦查無其他積極證據堪認係被告販賣毒品或為其他犯罪所得之財物，自無從諭知沒收；另被告如附表一編號1販賣愷他命予沈相皇部分，雖與購毒者沈相皇達成買賣愷他命之合意，並已交付毒品且收取價金1千元，然仍有價金5百元尚未實際收取，業經本院認定如前述，依據上揭說明，被告既尚未實際取得該部分犯罪所得之財物5百元，亦無從為沒收之宣告。
④扣案門號0000000000號行動電話SIM卡1張，雖係供被
告為如附表一編號1至6所示聯繫販賣毒品事宜所用之物，惟業經被告於本院審理時陳明：門號0000000000號行動電話SIM卡1張係 黃芊佩 即伊母親申辦後借予伊使用，上開門號SIM卡最終仍須返還予伊母親，故上開門號SIM卡為伊母親所有之物等語明確（見本院卷第104頁），並有門號0000000000號行動電話之申登人資料1紙在卷足考（見本院卷第38頁），堪認扣案門號0000000000號行動電話SIM卡1張要非被告所有之物甚明，自無從於本案諭知沒收。
⒉如事實欄二轉讓第三級毒品部分：
①按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防
制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院
100年度第3次刑事庭會議決議參照）。次按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727號、第728號、第89號判決皆同此見解）。
②查扣案之愷他命2包（驗前毛重8.0280公克，驗前淨重
7.6280公克，因鑑驗取樣0.0005公克，驗餘淨重7.6275公克）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮8瓶（驗前毛重16
7.3270公克，驗前淨重76.2920公克，因二次鑑驗各取樣1.1572公克、3.89公克，驗餘淨重71.2448公克【計算式：76.2920公克－1.1572公克－3.89公克＝75.134
8公克－3.89公克＝71.2448公克】），均為查獲被告犯本案轉讓第三級毒品罪所剩餘之第三級毒品，亦據被告坦認無訛（見本院卷第104頁），復經鑑驗屬實，此有交通部民用航空局航空醫務中心102年6月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年7月24日刑鑑字第0000000000號各1份存卷可按（見偵查卷第238頁至第238頁反面、第261頁至第
261頁反面），核屬違禁物甚灼，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收，至各因鑑驗用罄之愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。
③包裝上開海洛因之包裝袋2只、包裝上開3,4-亞甲基雙
氧甲基卡西酮之包裝瓶8個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，及便於持有攜帶，且經鑑定機關將上開包裝袋、包裝瓶與愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮分別鑑秤重量，亦有前揭鑑定書2份附卷為佐，足認與扣案之愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮並無不可析離之關係，而與扣案K盤1個、K卡1張均為被告所有、供犯本案轉讓第三級毒品罪所用之物，則經被告自承在卷（見本院卷第104頁），爰依毒品危害防制條例第19條之規定，在被告如事實欄二所示之罪刑項下，俱予宣告沒收。
④按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第
一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決參照）。同理，本諸立法者亦有禁制第三、四級毒品之旨趣（此參照毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第1款均規定義務沒收，且依毒品危害防制條例第18條第1項中段規定，亦兼採行政上之沒入銷燬即明），在販賣、轉讓第三、四級毒品等同具有交付、收受毒品態樣之相類情形，亦應在毒品交付易手後，只能在收受毒品一方之犯罪宣告刑下，為沒收之諭知，而無列為交付毒品一方之犯罪從刑之餘地。查被告轉讓予證人賴勇瑜之愷他命香菸1支（驗前淨重0.7380公克，因鑑驗取樣0.0370公克，驗餘淨重0.7010公克），固經檢出第三級毒品愷他命成分，惟業經交付予證人賴勇瑜收受，而與被告本案轉讓第三級毒品案件脫離關係，亦非被告被查獲之毒品，而為證人賴勇瑜所有之物，核與被告本案販賣、轉讓愷他命等犯行要無直接關涉，爰不予宣告沒收。
⑤扣案之愷他命香菸1支（驗前淨重0.7980公克，因鑑驗
取樣0.0247公克，驗餘淨重0.7733公克），係供被告自行施用愷他命所用，容與被告本案販賣、轉讓愷他命等犯罪無涉，自無從於本案諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第
1款、第51條第5款、第50條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官廖棣儀到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第二十二庭審判長法官劉安榕
法官趙伯雄法官陳佳君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李真萍中華民國102年12月31日附表一：
┌─┬──┬────┬────┬──────────┬────────┐│編│交易│交易時間│交易地點│交易毒品種類、數量、│罪名及宣告刑││號│對象│││金額（新臺幣）及方式││├─┼──┼────┼────┼──────────┼────────┤│1│沈│102年3│新北市板│彭盈璟以其所持用之門│彭盈璟販賣第三級│││相│月23日12│橋區大觀│號0000000000號行動電│毒品，處有期徒刑│││皇│時41分許│路2段37│話與沈相皇所持用之門│貳年捌月；扣案如││││後某時│巷某處│號0000000000號行動電│附表二編號一所示││││││話聯繫，議定以1千5│之物沒收；扣案販││││││百元之價格販賣愷他命│賣第三級毒品所得││││││5公克後，遂於左列時│新臺幣壹仟元沒收││││││間、地點，由彭盈璟交│。││││││付愷他命5公克予沈相│││││││皇，惟沈相皇僅支付價│││││││金1千元予彭盈璟，尚│││││││賒欠其餘價金5百元。││├─┼──┼────┼────┼──────────┼────────┤│2│江│102年3│彭盈璟址│彭盈璟以其所持用之門│彭盈璟販賣第三級│││依│月28日21│設新北市│號0000000000號行動電│毒品，處有期徒刑│││鈴│時3分許│板橋區大│話與江依鈴所持用之門│貳年柒月；扣案如││││後5至10│觀路2段│號0000000000號行動電│附表二編號一所示││││分鐘│3巷76號│話聯繫，議定以6百元│之物沒收；扣案販│││││4樓住處│之價格販賣愷他命2公│賣第三級毒品所得│││││頂樓│克後，遂於左列時間、│新臺幣陸佰元沒收││││││地點，由彭盈璟交付愷│。││││││他命2公克予江依鈴，│││││││江依鈴則支付價金6百│││││││元予彭盈璟。││├─┼──┼────┼────┼──────────┼────────┤│3│李│102年3│彭盈璟址│彭盈璟以其所持用之門│彭盈璟販賣第三級│││孟│月29日20│設新北市│號0000000000號行動電│毒品，處有期徒刑│││臻│時47分許│板橋區大│話與李孟臻所持用之門│貳年柒月；扣案如││││後某時│觀路2段│號0000000000號行動電│附表二編號一所示│││││3巷76號│話聯繫，議定以6百元│之物沒收；扣案販│││││4樓住處│之價格販賣愷他命1.2│賣第三級毒品所得│││││前│公克後，遂於左列時間│新臺幣陸佰元沒收││││││、地點，由彭盈璟交付│。││││││愷他命1.2公克予李孟│││││││臻，李孟臻則支付價金│││││││6百元予彭盈璟。││├─┼──┼────┼────┼──────────┼────────┤│4│賴│102年3│彭盈璟址│彭盈璟以其所持用之門│彭盈璟販賣第三級│││勇│月31日21│設新北市│號0000000000號行動電│毒品，處有期徒刑│││瑜│時30分許│板橋區大│話與賴勇瑜所持用之門│貳年柒月；扣案如││││（起訴書│觀路2段│號0000000000號行動電│附表二編號一所示││││附表誤載│3巷76號│話聯繫，議定以3百元│之物沒收；扣案販││││為「21時│4樓住處│之價格販賣愷他命1公│賣第三級毒品所得││││25分許」│樓下│克後，遂於左列時間、│新臺幣叁佰元沒收││││）後10分││地點，由彭盈璟交付愷│。││││鐘││他命1公克予賴勇瑜，│││││││賴勇瑜則支付價金3百│││││││元予彭盈璟。││├─┼──┼────┼────┼──────────┼────────┤│5│沈│102年4│彭盈璟址│彭盈璟以其所持用之門│彭盈璟販賣第三級│││相│月9日11│設新北市│號0000000000號行動電│毒品，處有期徒刑│││皇│時9分許│板橋區大│話與沈相皇所持用之門│貳年捌月；扣案如││││後5至10│觀路2段│號0000000000號行動電│附表二編號一所示││││分鐘│3巷76號│話聯繫，議定以1千6│之物沒收；扣案販│││││4樓住處│百元之價格販賣愷他命│賣第三級毒品所得│││││樓下│5公克後，遂於左列時│新臺幣壹仟陸佰元││││││間、地點，由彭盈璟交│沒收。││││││付愷他命5公克予沈相│││││││皇，沈相皇則支付價金│││││││1千6百元予彭盈璟。││├─┼──┼────┼────┼──────────┼────────┤│6│江│102年4│彭盈璟址│彭盈璟以其所持用之門│彭盈璟販賣第三級│││依│月29日13│設新北市│號0000000000號行動電│毒品，處有期徒刑│││鈴│時35分許│板橋區大│話與江依鈴所持用之門│貳年柒月；扣案如││││後5至10│觀路2段│號0000000000號行動電│附表二編號一所示││││分鐘│3巷76號│話聯繫，議定以7百元│之物沒收；扣案販│││││4樓住處│之價格販賣愷他命2公│賣第三級毒品所得│││││頂樓│克後，遂於左列時間、│新臺幣柒佰元沒收││││││地點，由彭盈璟交付愷│。││││││他命2公克予江依鈴，│││││││江依鈴則支付價金7百│││││││元予彭盈璟。││└─┴──┴────┴────┴──────────┴────────┘附表二：（販賣第三級毒品部分）┌──┬────────────┬────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│├──┼────────────┼────────┤│1│IPHONE廠牌手機（不含門號│1支│││0000000000號SIM卡）││├──┼────────────┼────────┤│2│販賣第三級毒品所得現金│新臺幣4千8百元│└──┴────────────┴────────┘附表三：（轉讓第三級毒品部分）┌──┬────────────┬───────┐│編號│扣押物品名稱│數量│├──┼────────────┼───────┤│1│3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮│8瓶（驗餘淨重││││71.2448公克）│├──┼────────────┼───────┤│2│愷他命│2包（驗餘淨重││││7.6275公克）│├──┼────────────┼───────┤│3│包裝上開3,4-亞甲基雙氧甲│8個│││基卡西酮之包裝瓶││├──┼────────────┼───────┤│4│包裝上 開愷 他命之包裝袋│2只│├──┼────────────┼───────┤│5│K盤│1個│├──┼────────────┼───────┤│6│K卡│1張│└──┴────────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。