最高法院96年度台上字第4210號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第4210號刑事判決

裁判日期：民國96年08月03日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十六年度台上字第四二一０號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年三月十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一二五號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一九五九五、一九五九六、一九五九七、二二三三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○違背職務收受賄賂罪及上訴人乙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，及論處乙○○連續公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。惟查：㈠民國九十二年二月八日修正公布，同年九月一日施行前之刑事訴訟法（下稱修正前刑事訴訟法）第一百六十六條第一項規定：證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之。依同法第一百七十一條，法院或受命法官於審判期日前訊問證人者，準用之。此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告基本訴訟權之一。而被告對證人詰問權之內容，非僅止於閱覽證人之訊問筆錄；所為之答辯，亦不僅限於對證人筆錄內容之承認或否認。故依修正前刑事訴訟法之規定，法院若於訊問證人時未傳喚被告到場，使其有對證人行使詰問權之機會，僅事後於審判期日將訊問證人之筆錄提示予被告，並告以要旨，雖形式上已踐行調查程序，實違被告訴訟權利之保障，已無助於事實真相之釐清。且九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法（下稱修正後刑事訴訟法）第一百六十三條之一、第一百六十六條至第一百七十條規定，已明揭被告有聲請傳訊及詰問證人之權利，此項被告訴訟上防禦權之保障，應不得遽依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定「但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，而加以限制或剝奪，據為法院得不再依新法規定詰問證人之正當理由。從而證人已依修正前刑事訴訟法進行調查而尚未經詰問者，被告於新法施行後之訴訟程序中，聲請詰問該證人，究亦屬法律保障其詰問權利之正當行使，法院非不得再依修正後刑事訴訟法之規定踐行詰問程序，依先後調查之結果以審酌取捨。經查第一審於九十一年六月二十四日傳喚證人 陳武才 具結作證，上訴人等均未在場（第一審卷㈠第一四八至一五二頁）；而上訴人等在上訴審已具狀聲請傳喚並詰問陳武才（上訴卷㈠第九四、九五頁），經上訴審傳喚拘提陳武才，均因無結果而始終未到場。原審亦未傳喚陳武才，以使上訴人等有行使詰問權利之機會；又於原判決理由壹、略謂法院對於是否命對質或進行詰問有其裁量權，認上訴人等及其等在原審之選任辯護人主張陳武才上揭在第一審之證言有證據能力云云，遽採陳武才上揭證言為判決之基礎，尚難謂無適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：被告以外之人於審判中有下列情形（即同條第一款至第四款所列之情形）之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其所謂「具有可信之特別情況」，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力。原判決依憑證人陳武才於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）之供詞，認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯行，雖於理由壹、說明陳武才在高雄市調查處詢問時未受到不正訊問，所為陳述，有證據能力等語。然關於陳武才在高雄市調查處訊問時之陳述，如何具有可信之特別情況，原判決未為任何說明，逕認陳武才在高雄市調查處之陳述有證據能力，進而為不利上訴人等之認定，自有理由不備之違誤。㈢刑事訴訟法第一百五十九條之四規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：……除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」上揭從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之文書例如商業帳簿等，原則上得為證據，僅於該文書經證明顯有不可信之情況，始例外予以排除。原判決認定上訴人等均有對於違背職務之行為，收受賄賂之犯行，依理由貳、甲、⑶及理由乙、Ⅱ之說明，係以扣案之儂儂旅館帳冊為論據之一。然該帳冊究係由何人如何製作？是否由從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書？俱關係有無上揭傳聞例外規定之適用，苟未勾稽釐清，即不得採為判斷之基礎。原審未先予究明，判決理由壹、Ⅳ逕謂扣案帳冊均具書證性質，非屬傳聞證據云云，自有適用證據法則不當及證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決就乙○○不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月九日
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