裁判字號：最高法院96年台上字第4215號刑事判決
裁判日期：民國96年08月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四二一五號上訴人甲○○
號1樓乙○○
樓共同選任辯護人 莊勝榮 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月七日第二審判決（九十二年度上訴字第二一四０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一三一九號、第一一四０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載此部分犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人等共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。又當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，自屬理由不備。本件證人 林嘉琪 於警訊中證稱：「（問：汪等二人進入時手上有無持兇器？）乙○○手上拿一個黑色包包，裡面好像很重」（見偵字第一一三一九號卷第二十六頁反面）；於偵查中證稱：「禎（即甲○○）、中（即乙○○）進來時……是中（乙○○）帶一個深色手提包」（見偵字第一一四０五號卷第一一二頁反面）；於原審調查時則證稱：「（問：乙○○、甲○○進來公司後手上拿何物？）甲○○腋下挾著包包，印象中乙○○手上沒有拿東西」、「（問：誰拿包包？）甲○○」等語（見第一審卷一第一七五頁、第一七六頁），對於何人持手提包之證詞前後所述並不相符。又 張世芳 於第一審供稱：「 王耀聲 有帶包包，當天開會的時候他有帶包包，開完會忘了帶回去，就一直放在那裡包包是什麼顏色我不知道」、「那個包包是王耀聲當天早上開會的時候忘了帶走放在那裡的」等語（見第一審卷一第四十九頁、九十四頁）。而證人林嘉琪於警詢時證稱：「（問：你公司員工，有無持公司包至公司？）我只看見王耀聲下午『到公司時』有拿一個黑色公事包」等語（見偵字第一一三一九號卷第二十八頁反面）。似認王耀聲前後共攜帶二個手提包進入公司，則原判決認證人林嘉琪所稱看見王耀聲所攜帶之手提包就是張世芳所述王耀聲當時開會未帶走之手提包，不免速斷。上開事實既不明確，自有究明之必要。上訴人於原審之辯護人並於九十二年九月四日具狀請求傳訊證人林嘉琪查明（見原審卷第一一六至一一九頁），原審未再詳予調查審認，資為綜合判斷之依據，復未說明不再傳訊該證人之理由，遽為判決，自難昭折服，並有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。㈡有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決事實認定：「王耀聲並由乙○○手中奪下如（原判決）附表編號一所示之改造手槍自胯下丟出廁所外」、「甲○○則趁隙復自褐色皮包內取出如附表編號二所示之改造手槍」、「經警於任我行公司之員工辦公桌上尋獲甲○○以紙張覆蓋而藏置之如附表編號二所示之改造手槍」等情，如果無訛，則上開手槍既係經警當場扣案，則扣案時是否有即檢驗手槍上之指紋？又卷附內政部警政署刑事警察局九十一年四月三十日刑紋字第０九一００九六八九八號鑑驗書所載：「扣案手槍三支與子彈等物，經化驗結果未發現可資比對指紋，無法比對。」等語，能否採為有利上訴人等之證據，未見原判決加以說明；上訴人於原審之辯護人既於九十二年九月四日具狀請求傳訊相關警員說明檢驗指紋之經過（見原審卷第一一六至一一九頁），原審並未予調查審認，顯有違誤。㈢測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。本件原判決於理由壹二之（七）謂：「經甲○○、乙○○同意而由檢察官囑託法務部調查局以『控制問題法、混合問題法』為測謊鑑定結果：『一、甲○○稱：（一）其未攜系案之槍彈至任我行處；（二）系案之槍彈係對方所有；（三）其未曾持有槍彈。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。二、乙○○稱：（一）其係空手前往任我行處；（二）系案之槍彈係對方所有；（三）甲○○未攜系案之槍彈至任我行處。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。』等情，亦有法務部調查局〈９０〉陸〈三〉字第九０一三三四四０號鑑定通知書，在卷足資佐證（見偵字第一一四０五號卷第九十一頁）」等語。惟上開鑑定通知書僅記載採控制問題法、混合問題法及鑑定結果，就測謊檢查之經過及是否符合上揭之測謊基本程式要件，俱未記載，已違刑事訴訟法第二百零八條及第二百零六條第一項之規定，有無證據能力尚待查明，原判決遽採為不利上訴人等之佐證，自屬違誤。㈣原判決事實記載警方「於（甲○○所提供之）褐色皮包內查獲二顆子彈及如附表所示（編號九除外）其餘之物」云云。然原判決附表編號十至十二所示之物，並非在該褐色皮包內查獲（見偵字第一一三一九號卷第五、二三頁）；又理由壹二之（五）所載送鑑掌心雷手槍壹支其槍枝管制編號、原判決附表編號三所載仿奧地利ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍壹支之槍枝管制編號，均與卷附內政部警政署刑事警察局九十年七月四日刑鑑字第一０九六四六號鑑驗通知書所載不同（見偵字第一一四０五號卷第十八頁）；均有與卷證資料不符之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、傷害部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○、乙○○傷害部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十日
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