裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第125號刑事判決
裁判日期：民國96年03月19日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第125號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人黃淑芬律師
王進勝 律師 吳建勛 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭旭廷 律師
吳建勛律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第568號中華民國92年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第19595、19596、19597、22331號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○以及乙○○違背職務收受賄賂罪部份撤銷。
乙○○連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權陸年。所得財物新臺幣貳拾捌萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
甲○○連續公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。所得財物新臺幣貳萬伍仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事實
一、乙○○自民國89年4月間起，至90年5月間止，擔任高雄市政府警察局 苓雅 分局民權路派出所（下稱民權路派出所）主管；甲○○自89年4月間起，至90年3月7日止，擔任高雄市政府警察局苓雅分局凱旋路派出所（下稱凱旋路派出所）主管；各負責綜理民權路、凱旋路派出所一切業務及轄區內違法、違規特種行業之查報、臨檢、取締等業務，均為公務員，而乙○○並為具有調查職務之人員。
二、丙○○（另案起訴，通緝中）在民權路派出所轄區經營之「儂儂集團」所屬「儂儂旅館」（設高雄市○○○路214之2、123號，現場負責人為丙○○之前妻丁○○）及「千里馬理容院」（設高雄市○○○路○○○號，現場負責人為丙○○之姊戊○○）均容留、媒介女子與不特定男客從事性交、猥褻行為以營利之非法色情業務。丙○○為減少「儂儂集團
」轄下關係企業之不法犯行遭民權路派出所員警之臨檢、查報、取締，以致影響顧客上門消費之意願，減少營收，即基於交付賄賂之概括犯意，於89年4月間某日，在民權路派出所主管辦公室，向乙○○行求稱願按月給付新台幣（下同）20,000元賄款，並當場交付20,000元予乙○○，乙○○知悉丙○○於其轄區從事不法色情行業以及丙○○交付賄款乃為避免或減少派出所警員對其臨檢或查報或其他之認真積極取締，仍基於對於違背職務上之行為收受賄賂之概括犯意，而予以收受。丙○○即自89年4月間某日起，至90年5月間止，在民權路派出所主管辦公室，按月給付20,000元賄款予乙○○，乙○○共計收受賄款280,000萬元。又甲○○自89年4月起，至90年3月7日止，擔任凱旋路派出所主管，負責綜理凱旋路派出所一切業務轄區內有關色情特種行業之查報、臨檢、取締等業務，丙○○在凱旋路派出所轄區經營之「儂儂集團」所屬「冠天下理容名店」（設高雄市○○路○○○號，現場負責人為丙○○之同居人己○○）有僱用明眼人按摩之不法違章行為，丙○○為避免凱旋路派出所員警之臨檢、取締、積極查報，即基於交付賄賂之概括犯意，自89年11月間起，至90年3月間止，在高雄市○○路與五福路口附近及被告甲○○住處附近，交付5,000元給甲○○作為甲○○減少或免予執行取締冠天下理容名店之業務，甲○○知悉冠天下理容名店有明眼人從事按摩之不法違章事項以及丙○○係希望其轄下派出所減少取締以免妨害其生意營收，仍以之為對價而允諾收受，前後共收受2萬5千元；嗣於90年5月24日臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處及高雄市憲兵隊依法搜索「儂儂集團」各關係企業，查獲丙○○、戊○○等人，再經丙○○供出乙○○、甲○○收受賄款之情，始循線查悉上情。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序事項:
一、本件被告、辯護人認另案被告丙○○於調查局訊問、檢察官偵查時之供述，係屬於審判外之陳述，且其供述有關被告乙○○、甲○○之部分，丙○○具有證人之地位，然未經具結，又丙○○於原審91年6月24日訊問時之單獨陳述亦並未經被告交互詰問，承審法官並無通知被告到庭聆聽證人證詞以保障被告之對質、詰問權，嗣後亦未再傳訊丙○○，又丙○○遭檢察官向法院聲請羈押獲准後，期間均無提及行賄本案被告二人，直至90年10月15日調查局借提訊問時以及以後各次調查局、檢察官訊問時丙○○始自白曾行賄本案被告二人，然丙○○實係於90年10月15日經檢察官同意可適用證人保護法之措施後始指證被告二人收賄，其顯有受到不當之利誘，丙○○遭羈押後身心俱疲、孤立無援，為求交保始誣指被告二人，且其於調查局訊問時，錄影曾有中斷三次，最嚴重
1次長達85分鐘，訊問程序亦違背刑事訴訟法第100條之1第1項以及第156條第1項之規定，丙○○於90年10月15日以後所為不利於被告之陳述，均係為配合90年10月15日之調查筆錄，故上開不利於被告之陳述，均無證據能力等語。
二、按刑事訴訟法施行法第7七條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7七條之3但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。如各級法院於審理案件時，新法已修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第15
9條之3、第159條之5之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院95年度台上字第6548號、95年度台上字第1646號、94年度台上字第5941號判決參照）。
三、丙○○於偵查之供述:丙○○於偵查時係屬於被告之身分，此觀丙○○遭受羈押、應訊時有辯護人 張賜龍 律師陪同在場、及卷附刑事報到單註記「被告」丙○○，即可得知（90年偵字第19597號乙○○瀆職案卷第39-41、53頁所附影印之89年他字第1666號卷丙○○筆錄），檢察官認丙○○有行賄員警之嫌疑，丙○○以被告身分應訊時，就丙○○本人之涉案而言，不生應具結而未具結之違法。然丙○○有無行賄被告二人，對本案被告乙○○、甲○○之犯罪而言，具有證人之地位，丙○○與乙○○、甲○○並非共同被告，丙○○指證被告二人收受賄賂之供詞，固有違證人應命具結而未具結之規定，然因該筆錄做成時，新刑事訴訟法尚未施行，故不能認為該筆錄當然無證據能力而不得引用。衡諸收受賄賂係屬隱密性之犯罪，且嚴重影響公務員之職務與官箴，而證人有其不可代替性，丙○○現通緝中而無法傳訊到案，有其前案紀錄表在卷，衡量公共利益及人權之維護，仍應認該丙○○偵訊筆錄指稱被告二人收賄之供述，具證據能力。
四、丙○○於原審未經被告到庭對質詰問之供述:『被告有與證人對質或詰問證人之權利，此項對質、詰問權為憲法保障之基本人權，乃被告重要之訴訟防禦權利。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言。如檢察官於偵查中訊問證人程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，其證據容許性即有疑義。又對於被告之請求對質，除顯無必要者外，不得拒絕；且因發現真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質，刑事訴訟法第九十七條第二項、第一百八十四條第二項分別定有明文。則除待證事實已甚明確，顯無對質之必要外，在發現真實及維護被告防禦權益下，法院不得拒絕被告對質詰問之請求，若法院認待證事實已臻明確而無對質之必要，亦須於判決內予以說明，否則即有理由不備之違法。....』（最高法院95年度台上字第6174號判決意旨參照），『....刑事訴訟法第184條第2項僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質，是其應否對質，在審理事實之法院，本有自由裁量之權』（95年度台上字第216號判決意旨參照）；由上開最高法院之見解可知，丙○○於91年6月24日原審調查時以證人身分到庭，原審法院雖無通知被告二人到庭（原審卷一第148-152頁），嗣後亦未再傳訊丙○○，以致於被告二人無法與證人對質、詰問；然按，法院對於是否命對質或進行詰問程序仍有其裁量權，不能因被告未能行使對質、詰問權即遽認該次法院之訊問筆錄欠缺證據能力不得採用，故被告、辯護人稱證人丙○○於91年6月24日原審法院訊問時筆錄無證據能力等語，應不可採。
五、丙○○於調查局陳述之證據能力:
Ⅰ、應先予說明者，係得主張排除調查筆錄之陳述者，是否應限於為該陳述之本人，亦或包涵被指證之他人？本院認為丙○○、甲○○、乙○○等人均經檢察官擇為偵查、起訴之對象，其所涉及之行賄罪與收賄罪彼此係以相互對立之意思經合致而成立之犯罪。二者之犯罪事實往往相牽連而具不可分性，是某一方之自白往往即屬對於其他共犯不利之陳述，又參酌調查人員實係為取得不利於被告乙○○、甲○○等警員受賄之證據（指公務員違背職務收賄罪），而針對犯罪中較次要地位之行賄者為調查對象，試圖取得行賄者不利於其他被告之證據，故如丙○○之調查筆錄有瑕疵，自應容許其他有關連之被告得主張排除之，但如丙○○亦無法主張排除，則有關聯之他人自亦不得主張排除之。。
Ⅱ、本件被告主張具證人地位之丙○○之調查筆錄沒有全程錄影，檢調單位對丙○○施以證人保護之利誘，又持續羈押證人，造成其身心俱疲、恐懼不堪，丙○○因而指證被告收賄云云。按，依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，以建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，自應依刑事訴訟法第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護為斷。經本院勘驗調查局之訊問錄影帶，丙○○受訊問時，律師有陪同在場，又訊問過程中，確實有如辯護人所稱之於90年10月15日11時19分、13時50分、19時46分時許各有錄影中斷，時間各為85分、
7分、160分鐘，此有勘驗筆錄在卷（本院卷二第190-206頁），然本院觀該錄影中斷前後丙○○之供述內容尚無任何不連貫或語意差異甚大之處，調查員採一問一答方式製作筆錄，丙○○並未表示筆錄有任何問題或不實處，並於筆錄末頁簽名按捺指印，調查筆錄因而製作完成。辯護人雖稱丙○○曾於錄影中稱「...你答應的，說話不算話，你要我怎麼辦， 郭檢 也是要我講四個，你這樣，我都是在說謊，保險我承認，苓雅這部份我不承認，我都是在說謊....」，因而主張丙○○係與檢調人員有利益之交換云云，然該段對話尚無法確認丙○○之真意係指其哪一部份有說謊，故尚無法認定丙○○指證被告二人收賄係為了利益交換而說謊。又綜觀調查員詢問過程之全部情狀綜合觀察，調查員在詢問過程中，大部分為調查員詢問，丙○○之回答不多，且詢問過程丙○○除本案有無行賄之關鍵以外之問題，仍與調查員有其他閒聊，尚難認承辦人員當時中斷錄影係為了對丙○○施以利誘或強暴脅迫。況且丙○○自始未曾主張調查局錄影之內容與其真意不符或主張有不正訊問之介入。其於調查局訊問完畢後，由檢察官立刻對丙○○進行複訊，丙○○仍堅稱有交付賄賂之情事而未主張遭調查員不正之訊問，丙○○更甚至至原審法院作證時仍表示有行賄警員，與其於調查局90年10月15日訊問時供述有行賄員警之情形相同，是被告、辯護人稱丙○○受到不正訊問云云，應無可採；辯護人另主張丙○○於調查局之供述係出於檢察官以適用證人保護法加以利誘所為之供述云云，惟本院認為告知證人可否適用證人保護法，乃屬於證人法律上權利之告知事項，並非不當之利誘，丙○○基於何種理由而為不利於被告二人之陳述，乃係丙○○主觀上之考量及供述有無證明力、能否採酌之問題，尚與其陳述是否出於任意性有間，辯護人主張檢察官告知適用證人保護法是屬於不當之利誘乙節，即非可採。又刑事訴訟法第
158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，從而，實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力（最高法院92年台上字第7364號判決意旨參照）。經查，本件調查員錄影中斷固有程序上之瑕疵，惟受訊問人丙○○對調查筆錄之內容並未主張受到不正訊問，此瑕疵對於丙○○在訴訟上防禦不利益之程度尚屬輕微，衡量本件案件之性質攸關警員職務之行使，影響公共利益重大，並基於人權保障及公共利益之衡平，應認上開調查筆錄具有證據能力。丙○○既不能主張中斷錄影對其訴訟上之防禦權影響重大，則本案被告二人更屬無從引用主張，是辯護人、被告稱丙○○於調查局接受詢問時，該詢問程序違反全程錄音錄影之規定，調查筆錄無證據能力等語，應不可採。
Ⅲ、辯護人又主張丙○○突遭羈押，身心孤立無援，受調查人員詢問時，心理壓力沉重，精神狀況不佳，故其自白行賄警員之陳述，應無證據能力。然按，一般人突遭法院羈押，身心受有壓力在所難免，但除非被告意識狀況之不佳已有影響到無法自主回答問題之特殊情形，依法亦無因此即不得詢問之理。綜合調查員詢問過程全程觀察，亦無法認定調查員詢問當時，丙○○已達身心無法自主回答之情狀，辯護人又稱檢警利用誘導詢問之方式，該筆錄之取得屬於非法云云，但按，刑事訴訟法第154條第1項規定之不正訊問之例示方式並未規定包涵誘導訊問，如其誘導之情形尚非嚴重，則尚難認已達到不正訊問之程度，觀本件調查員之詢問確實有出現誘導情形，然調查員有其辦案之技巧，為營造被告自白事實之決定或衝動，僅須問案方法不涉及刑求、恐嚇、利誘等不法方法，無論係採質問被告顯不合理答辯之方法、提示相關人證、物證、書證營造被告理屈之情境，或曉諭被告如此之答辯顯不合理及不可靠以使被告在無從狡辯下而承認犯行等等，均屬偵查機關之合法訊問技巧；抑且在司法警察初訊時係被告利益衡量最少、及受他人干預最少，較易藉由質問、曉諭、提示證據之方法突破被告部分心防而供述較合理可信之內容，此即犯罪心理學所稱營造犯人自白衝動情境之時機（最高法院83年度台公上字第3243號及87年度台上字第1585號判決參照）。基上之認知，本院亦難認調查員之訊問方式有脅迫之不正訊問情形。且行賄與收賄之貪污犯罪為智慧型且隱密性高之犯罪，蒐證尤其困難，行賄警員之人不僅影響社會善良風氣，而警員貪污亦將影響治安重大，衡諸公共利益及人權之保障，認為調查筆錄縱有誘導之情形，亦難認已達不正訊問之程度。辯護人、被告稱調查筆錄應無證據能力等語，應有誤會。
Ⅳ、被告、辯護人均稱扣案帳冊屬審判外之陳述，為傳聞証據，無證據能力等語。按所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。判斷證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，乃取決於該證據之證明旨趣或該證據與待證事實間之關係。換言之，以證明供述內容真實性之證據適用傳聞法則，惟相對地縱使屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據（最高法院94年台上字第6076號判決參照）。本件經搜索扣押之帳冊，均屬書證性質，並非供述證據，應無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，亦無非法搜索扣押而不法取得之情形，又文書之製作名義人，亦無表示該文書經竄改、變造；文書之形式上為真正，則上開文書即非不得作為本案之證據。是本案之帳冊，自無傳聞證據之適用。
六、除上開外，本件檢察官、被告、辯護人對於卷內其餘證據之證據能力均不爭執，本院依卷內所有證據作成時之情況認為適當，亦無證明力明顯過低之情形，本判決以下所引用之證據均有證據能力。
貳、實體事項:
甲、上訴人即被告乙○○部分:
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○否認有違背職務收受賄賂犯行，辯稱:我於民權路派出所擔任主管時認識丙○○，他是高市警察局警友會顧問，雙方無任何關係，於89年4月15日至90年5月30日擔任民權路派出所主管任內，大約到儂儂旅館、千里馬理容院臨檢過5、6次，有無取締該2店違法情事，我記不清楚，依我帶隊臨檢經驗，我會到櫃檯要求業者出示相關登件及營業報表，其他員警則四處查看有無可疑人事，我記得當時確實有請在場業者打開抽屜詢問有否在做營業報表的記帳。丙○○曾在電話中向我提起，是否與苓雅分局行政組人員熟識並能幫忙打點，由於我都不可能接受他的行賄，更不可能幫他打點，但基於他是警友會顧問，我予以敷衍，沒有幫忙處理。0000000000係我個人持用之行動電話，我從未將該號碼留給丙○○，也未以此電話與他聯絡，印象中，丙○○曾經打此電話找我，所言何事已不記得。通聯記錄如果有邀約他到派出所泡茶，也只是禮貌性的邀請，我只記得他來派出所泡茶過1次，我曾經在民權路派出所主管任內，多次取締他所經營之千里馬理容院及儂儂旅館，違規、違法營業，可能因此挾怨報復，另據我所知，丙○○喜歡簽賭六合彩，可能以此向股東報假帳。我並無收受賄賂之行為云云。
二、經查：
⑴、丙○○於90年10月15日接受調查局詢問時陳稱:「每個月交
付民權路派出所主管乙○○4萬元賄款，其中2萬元給乙○○，餘2萬元乙○○告訴我，他要打點苓雅分局人員之用。
我透過乙○○幫我打聽可否按月致送賄款給苓雅分局行政組警員，但乙○○告訴我他們不收賄款，我為避免警察單位取締我經營之店家非法色情，或違規營業，為能順利經營，便按月致送警察單位人員賄款。所交賄款都是向會計庚○○領的。乙○○沒有說錢交給誰，只有說是苓雅分局的。電話監聽中， 僑賀仔 是警察代號，帳冊中△表示警察的錢」（90年偵字第19595號卷第35-39頁）；於90年10月16日調查時供稱:「我問乙○○有關請他按月打點苓雅分局人員的事情，乙○○告訴我，他已經問好打點苓雅分局人員的事情，請他轉送的賄款1萬5千元，該賄款金額1萬5千元是「死豬」價錢，亦即固定行情。我要乙○○告訴該苓雅分局人員，我會致送賄款給他，請他不要來冠天下理容名店、儂儂賓館找麻煩，講完電話後，我即去該派出所找乙○○。我確認乙○○有在該派出所內，我要把當月的賄款3萬5千元交給他，乙○○要我去泡茶，我到派出所後，在乙○○主管辦公室親自將當月賄款交給他」（90年偵字第19595號卷第47-53頁）。丙○○於90年10月18日調查時亦稱:「於90年1月至4月間，各有支付辛○○、壬○○、甲○○、乙○○各3萬、
2萬5千、3萬、2萬（或3萬5千），至於癸○○與庚○○為何以月（10萬、5萬、1萬5千、1萬5千、1萬5千）記帳，我不清楚，該兩種帳目差額款項部分，應該是被我花用掉了」等語（90年偵字第19595號卷第63-64頁）。丙○○於歷次移送檢察官複訊時，均稱調查筆錄所述實在，並無刑求等非法情事等語。而證人丙○○於原審調查時亦結證稱：「我只記得每月給乙○○20,000元‧‧‧」、「給乙○○2萬元是要叫他少臨檢」、「（問：與‧‧‧乙○○‧‧‧等人之間是否有仇怨？）沒有」、「（問：是否確實有拿錢行賄上開這些人？）有」等語在卷（見原審1卷第149、
151頁），其多次供稱乙○○有收賄之情事，所述之交付賄款之時間、地點、方式等，前後亦大致相符，尚屬可信。
⑵、又根據監聽譯文，乙○○與丙○○於90年2月13日下午5時
54分之電話通話內容所示：「民權路派出所值班警員：『民權，你好』丙○○：『麻煩，主管在嗎？』民權路派出所值班警員：『你那裡找？』丙○○：『我武才』民權路派出所值班警員：『請等一下』乙○○：『我乙○○』丙○○：『大仔，我武才』乙○○：『ㄟ，ㄟ，ㄟ』丙○○：『你處理得如何？』乙○○：『啊』丙○○：『那個，有沒有幫我問？』乙○○：『有啦，那個簡單的啦』丙○○：『簡單的？』乙○○：『對，對，的（台語）』丙○○：『我過去再和你談，你有沒有先和他（台語）了沒？』乙○○：『嗯，好，好，好』丙○○：『你先跟他講一下，我過去再和你講』乙○○：『好，好，好』」，觀該對答內容，丙○○應係請求乙○○幫忙某事，而乙○○不願於電話中過於明說，足見二人並非交情很差或丙○○對乙○○有何仇恨。再者，「千里馬理容院」於89年9月15日、89年11月2日、90年5月23日分別經查獲有違規按摩及妨害風化犯行，有行政組提供查獲色情營業一覽表附卷可稽（原審2卷第82頁）。至依行政組提供查獲色情營業一覽表所載，被告乙○○所屬民權路派出所於89年9月15日、89年11月2日有會同維新小組分別查獲「千里馬理容院」違規按摩及妨害風化犯行，證人高雄市政府警察局督察員子○○於原審亦結證稱其等查獲後，通知民權路派出所到場支援等語（原審2卷第146頁），是被告乙○○對於儂儂集團所屬之千里馬理容院有違法經營色情，應屬知情，被告乙○○明知「千里馬理容院」有違法、違規行為，係屬有違紀顧慮誘因場所，此亦有第五評估小組違紀顧慮誘因場所名冊在卷可考，（90年偵字第19597號卷第15頁）其為當地派出所所長知悉轄區內丙○○經營儂儂集團之理容色情行業，竟猶與丙○○互動良好，互有通聯，其行為顯違反常情。被告乙○○雖辯稱:伊在民權派出所所長任內曾帶隊多次取締千里馬理容院與儂儂賓館之違規違法營業，可能因此遭挾怨報復云云（90年偵卷第19597號第1-6頁），然由上開通聯可知，乙○○絕非與丙○○交惡，反而係關係不差。乙○○又辯稱:90年2月13日監聽通話譯文有關「對，對，死豬的」是表示我不跟他談論這一些（指不想回答丙○○請託苓雅分局行政組關照乙事？），而故意答非所問，我當時是以我聽的CD是簡單的，來敷衍他，我當時正好在聽CD，我根本不會幫他做這種事情，我自己都不收賄，怎會幫他送錢給其他警員云云（90年偵字第19597號卷第192頁）。然而，丙○○於90年11月8日調查時對於調查員提示之監聽譯文，其坦稱:「該三通電話係我與乙○○之對話，我不曾請乙○○購買CD設備，也不曾向乙○○詢問CD設備之相關行情，該通電話確係我問乙○○請他替我轉手賄款打點苓雅分局行政組取締色情業務之承辦人需要多少錢，而乙○○告訴我是死豬價」（台語音譯）等語。顯然丙○○確實有與乙○○討論有關行賄警員之對價，丙○○如與乙○○交情惡劣，則丙○○豈敢大膽請乙○○幫忙詢問有關苓雅分局行政組關照儂儂集團經營之相關理容、賓館等行業之理；而乙○○身為警務人員，對於其轄區有違法從事色情營業之業者有意行賄其他警員，其不嚴詞拒絕，竟還與之討論價格，其處理之態度亦屬可疑，所辯遭丙○○挾怨報復、蓄意誣陷云云，難以置信。
⑶、再查，被告乙○○於90年5月10日下午10時55分在「千里馬
理容院」實施臨檢，並當場詢問「千里馬理容院」負責人戊○○有無在記帳，此有高雄市政府警察局苓雅分局臨檢紀錄表及證人丙○○與戊○○於90年5月10日下午11時22分之電話通話監聽紀錄 可佐 （90年度偵字第19597號偵查卷第11頁、第13頁）。衡諸常情，被告乙○○倘無收賄行為，為何於90年5月8日臺灣高雄地方法院檢察署執行搜索後，隨即又於90年5月10日至「千里馬理容院」臨檢且探查該店有無記帳？由其亟欲找尋相關帳冊之舉動更足徵證人丙○○之證述有行賄乙○○且請其代為行賄其他警員，而帳冊△表示僑賀仔係警員之代稱等語，應非憑空捏造。參以扣案之儂儂旅館自89年4月至90年5月之帳冊所記載，其上有以△代替支出項目，證人丙○○之「儂儂旅館」苟無交付賄款之情，豈有於帳冊不明確記載支出項目，而僅千、1萬5千、1萬5千記載△之理？顯見該記載係屬無法公開之隱密支出，為賄款，應無疑問。
⑷、再者，丙○○所經營之千里馬理容院、儂儂賓館等係違法經
營容留及媒介女子與他人為性交或猥褻之行為以營利之特種行業，為被告所不否認，是儂儂賓館、千里馬理容院等確係為警察機關所須查報及取締之非法行業。而依據警察勤務條例第5條規定：警察勤務區，為警察勤務基本單位，由警員一人擔任。又同條例第11條規定：警察勤務方式有勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班及備勤，其中勤區查察方式，由警勤區警員執行之，以戶口查察為主，並擔任社會治安調查等任務。又警察機關對營業場所有涉嫌妨害風化犯罪者，為維護社會治安，本應查報取締；又按，丙○○經營之儂儂賓館等妨害風化之行業，曾因容留、媒介男女為性交、猥褻等犯行，遭警移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，其共同負責人丁○○等人因涉嫌妨害風化並有遭法院判刑之紀錄，丙○○衡情倘非因儂儂賓館等處違法經營色情交易，為減少警方之查報、臨檢及取締以免影響生意，其焉有逐月對派出所主管乙○○行賄之理；足徵證人丙○○所稱係因儂儂賓館等有違法營業，為減輕轄區派出所員警對該店臨檢、取締之壓力，影響該店生意之經營，遂行賄警員等語，應可採信。而被告乙○○擔任民權路派出所所長，負有配合臨檢、取締色情場所及督導色情場所之擴大臨檢等之業務，亦有95年6月21日高市警行字第0950040222號函在卷可憑（本院卷一第71頁），乙○○知情丙○○係經營違法之妨害風化行業，仍加以收受賄賂，其連續收受「儂儂集團」業者丙○○交付之賄賂，顯已有配合業者要求而避免或減少員警對該店臨檢、取締之事實，自屬違背職務而收受賄賂，且收受之賄賂與渠所違背之職務，有相當對價關係，自已成立對於違背職務之行為，收受賄賂罪（最高法院93年度台上字第3180號判決意旨足參）。又證人丑○○、寅○○、卯○○雖均於原審證稱乙○○曾表示上揭處所有經營色情之嫌疑，請求維新小組前往取締等語（原審卷二第97、110、144頁）。然查，千里馬理容院、儂儂賓館係屬有違紀顧慮誘因之場所，本應加強查察、取締，而高雄市政府警察局對於高雄市區之違法行業之經營，其線報來源並非僅來自派出所之陳報，民眾檢舉亦屬平常，如民眾有檢舉或檢察官有發交查證而轄區派出所竟然未曾陳報相關情資，則亦過於明顯有違其派出所主管之職責，亦恐遭懲處。況丙○○交付賄賂係要求乙○○「減少」查報或臨檢其經營色情之營業場所，此已據丙○○於原審調查時陳述明確，如前所述，丙○○自亦知轄區派出所不可能完全不對其經營色情行業之營業場所加以查報、臨檢，故乙○○縱曾請求維新小組前往取締，尚無法遽為被告乙○○並無收賄之有利證據。
⑸、綜上所述，被告乙○○違背職務收受賄賂，事證明確，犯行洵堪認定。
乙、上訴人即被告甲○○部分:
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○否認有違背職務收受賄賂犯行，辯稱:89年4月我在苓雅分局凱旋路派出所擔任主管，負責綜理所務、警員勤務調配、轄區內有關色情行業之臨檢、取締。並無收賄行為。千里馬理容院及儂儂賓館不是我的轄區，至於冠天下理容名店我們沒有查獲過；臨檢時有時是分局排定我們配合，有時是我們陳報要求配合；丙○○有我的電話，因他是義警顧問，所以很容易問到我的電話為何他會有我的行動電話號碼我不清楚，這在分局內很容易取得。90年5月12日凌晨2點，我是經過儂儂賓館看到辰○○，才進去問辰○○聽說丙○○生病要去探望他。因我的勤務都安排在夜間，所以我的生活作息都是晚上才出來，白天在隊部處理事情，當日是辰○○載我回去，我沒有和丙○○說最近捉得很緊及問辰○○說有無記帳。我認識辰○○時，只在冠天下理容名店看過他，不知道他從事何業等語。
二、經查：
Ⅰ、丙○○於90年10月15日接受調查局詢問時陳稱:「每個月交付凱旋路派出所主管甲○○3萬元賄款，其中5千元給甲○○，另2萬5千元由甲○○負責打點苓雅分局督察組組長寅○○。另外我是在89年4月間，甲○○調任凱旋路派出所主管後，我擔任該派出所顧問而與他結識，大約在89年11月間某日，我開車到凱旋所旁（凱旋路、五福路口）找甲○○，甲○○到我 賓士 車上，我告訴甲○○按月給他3萬元賄款，其中
5千元給甲○○，另外2萬5千元我請甲○○負責轉送苓雅分局督察組組長寅○○，甲○○當場表示同意，我立即拿出千元現鈔3萬元給甲○○收受，之後，我按月在每個月5日左右到該派出所旁以同樣方式將賄款交付給他，至90年2月止，甲○○則於90年3月初調離該主管職務。甲○○有無將我交付之部分賄款給寅○○，我不清楚，但也不曾退還我給他的賄款」（95年偵字第19595號卷第35-38頁）。於90年10月16日調查時供稱:「我90年10月15日所述有所出入，我按月給付凱旋所主管甲○○賄款3萬元的時間是89年11月至
90年4月。雖然甲○○於90年3月即調離凱旋路派出所主管職務，但我每個月交付給他的賄款3萬元，其中2萬5千元是請甲○○轉送苓雅分局組長寅○○，雖然甲○○調走，但我仍請他繼續打點寅○○，他本人分得的5千元則作為「走路工」。90年5月12日凌晨2時許，甲○○到儂儂賓館要找我，當時剛好我胞弟辰○○在儂儂賓館，而我在一心路「輝皇時代」大樓住家，辰○○立即電話告訴我甲○○要找我，我表示同意，辰○○立即帶甲○○到我住處找我，甲○○告訴我:最近捉得很緊，營業場所之帳冊內不要記載行賄警方人員之記錄，並要我不要再把賄款交給他，他也不要再轉送賄款給苓推分局督察組組長寅○○，甲○○在我住處停留約
10-20分鐘，後由辰○○陪同離去，所以90年5月份我就沒有再把賄款交給甲○○。我在甲○○離開我住處後，曾要辰○○、 陳玉麟 、癸○○、 洪伯連 等人將行賄警方之帳冊銷毀，但他們可能來不及，所以大部分帳冊都被查獲。按月交付凱旋路派出所主管甲○○3萬元，期間自89年11月至90年4月，共6個月，金額計為18萬元，按月交付民權路派出所主管乙○○2萬元，期間自89年4月至90年5月，共14個月，金額為28萬元。賄款差額我拿去賭博了」等語（95年偵字第
19595號卷第42-47頁）。於90年10月17日調查時亦供稱:「我都先以電話與甲○○聯絡，確定他在凱旋派出所或他位於鳳山市○○路、澄清湖附近之住家後，再與他約妥到凱旋路派出所旁或他住家附近，當面將賄款交付給他，我記得我曾經2次到甲○○住處附近，將當月賄款交給甲○○收受。
我每次都是撥打甲○○留給我之0000000000行動電話，與他約妥在他住家附近特定地點會合，然後甲○○再到我車上拿取賄款，所以我不知道甲○○的住址。我有按月致送賄款給甲○○，並請他打點寅○○，他應該是怕被相關單位查獲受行賄事證，才要求我等營業帳冊內不要記載行賄警方人員之記錄。甲○○於89年11月第1次收受我賄款時，告訴我他與苓雅分局督察組組長寅○○熟識，可以代為打點寅○○，所以我第1次交付賄款時即一併將要打點寅○○之賄款共3萬元交給甲○○。甲○○知道我經營之冠天下理容名店有僱用明眼人按摩之違規營業，所以我才會致送賄款給他，因他不反對，且按月收受我致送他的賄款。就派出所而言，要臨檢或取締轄內特種營業場所，都是由派出所主管決定，所以我認為打點甲○○就夠了，沒有在打點管區員警。三節也未再致送賄款給甲○○。每月5號交付賄款，但有時忙或外出，會晚幾天。我於90年1月至4月間，各有支付辛○○、壬○○、甲○○、乙○○各3萬、2萬5千、3萬、2萬（或3萬5千），我從未提供過治安情報或賭場情資給甲○○。甲○○有坐我的車，我在車內將賄款交給他，至於癸○○與庚○○為何以（10萬、5萬、1萬5千、1萬5千、1萬5千）記帳，我不清楚。」（95年偵字第19595號卷第42-47頁）。丙○○於歷次移送檢察官複訊時亦均陳稱調查局之供述實在等語；於原審法院於91年6月24日調查時仍堅稱有交錢給甲○○之事實，其歷次供述大致相符。被告甲○○雖辯稱不知丙○○係儂儂集團冠天下理容名店之老闆云云，然甲○○既曾於夜間前往儂儂賓館且由辰○○搭載其到丙○○住處探視丙○○之病情，若謂甲○○身為轄區派出所之主管而竟不知丙○○與冠天下理容名店之關係或與丙○○毫無交情，亦難置信。
Ⅱ、又依被告甲○○與丙○○於89年12月18日下午3時56分、90年3月8日下午6時42分之電話通話內容所示，及依丙○○與他人於90年1月5日下午5時41分～下午6時44分間之電話通話內容所示，被告甲○○與丙○○均有互約餐敘情形，另觀卷附丙○○於與巳○○於90年3月9日上午10時9分之電話通話內容所示，丙○○於被告甲○○調職時贈送蘭花致意，再依據被告甲○○與丙○○於90年4月15日下午9時46分之電話通話內容所示，2人相約在丙○○住處見面，依丙○○與辰○○於90年5月12日上午2時9分之電話通話內容所示，丙○○指示辰○○帶被告甲○○至住處見面，且扣案丙○○通訊錄上亦記載被告甲○○之電話號碼，此有電話監聽紀錄及丙○○通訊錄附卷可憑（90年度偵字第19595號偵查卷第6～11、180頁），足證被告甲○○與丙○○間有相互往來及互動頻繁，丙○○與被告甲○○並無仇恨怨隙，則丙○○亦無隨意誣陷被告甲○○犯罪之理。甲○○雖辯稱去找丙○○係因為要蒐集情資線報云云，然為證人丙○○所否認，是被告甲○○辯稱係為蒐集情資而去看丙○○等語，亦不足信。觀丙○○之證述有行賄甲○○且請其代為行賄其他警員，而帳冊△表示僑賀仔係警員之代稱等語，應非憑空捏造。參以扣案之儂儂旅館87年1月至89年6月及89年4月至90年5月之帳冊所記載，其上有以△代替支出項目，丙○○經營之「冠天下理容名店」苟無交付賄款給警員之情，豈有於帳冊不明確記載支出項目，而僅千、1萬5千、1萬5千記載△之理？顯見該記載係屬無法公開之隱密支出，為賄款應無疑問。
三、被告甲○○擔任凱旋派出所所長，負有配合臨檢、取締違規之業務，對於轄區內特殊行業之經營，應有所知情，而冠天下理容名店為丙○○所經營，且係聘僱明眼人從事按摩，此仍屬違章應予取締之行為，甲○○仍收受丙○○交付之賄賂，其顯有配合業者要求而減少員警對該店臨檢、取締之事實，自屬違背職務而收受賄賂，且收受之賄賂與渠所違背之職務，有相當對價關係，自已成立對於違背職務之行為，收受賄賂罪。綜上所述，被告甲○○違背職務收受賄賂，事證明確，犯行洵堪認定。
丙、論罪科刑及改判:
一、被告行為後，貪污治罪條例於95年5月5日修正，查該次修正僅就第2條、第8條、第20條作出修正，除第2條部分，與本案有相關外，其餘部分，則與本件之論罪科刑無涉。又原刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」已於94年1月7日公布修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、‧‧‧‧」並於95年7月1日起施行，是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更；而貪污治罪條例第2條前段原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷‧」亦於95年5月5日修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義，比較新舊法，以修正後之規定有利於被告，應依修正後之規定為本件法律之適用。核被告乙○○、甲○○所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯。公訴人起訴認丙○○有意行賄苓雅分局刑事組警員寅○○，因而委託甲○○轉交賄款給警員寅○○，然為被告甲○○所否認，證人寅○○亦供稱與甲○○不熟悉，從未收到任何不法金錢等語，本件被告甲○○雖有自儂儂集團業者丙○○處收受18萬元，本身實得3萬元，而其餘款項則依丙○○之供述，係請求甲○○轉交予其他員警等事實，已如前述，然據此充其量僅足證被告甲○○與證人丙○○就甲○○每月收取之賄款為5千元2人間有達成合意，惟就另外之賄款每月2萬5千元是否確已轉交至寅○○員警手中等節，就卷存之證據實無從證實，依此，實難認定被告甲○○就每月5千元賄款以外之款項有與證人丙○○達成行賄、收賄之合意，甲○○收受每月超過5千元之款項部分難認係賄款，其事後未退還，應屬刑法詐欺或侵占罪之範疇，與受賄罪應無關連，該部分之犯行本應為無罪之諭知，公訴人既認係與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，又甲○○於90年4月調離凱旋路派出所主管之職務，已如前述，丙○○亦供稱知道甲○○於90年4月已經調離該主管職務等語，則其90年4月當月仍致贈賄款，難認與甲○○擔任凱旋路派出所主管職務有關，甲○○縱有於90年4月收受5千元，亦難認係賄款，此部份罪嫌不足，本應為無罪之諭知，惟公訴人既認此部份與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。被告二人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第
1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」並刪除刑法第56條連續犯之規定，依修正後刑法之規定，則被告所犯上述之罪，應依數罪併罰之規定，分論併罰。比較新、舊法之規定，修正後之規定並非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，應依行為時之法律論以連續犯，以一罪論加重其刑（最高本刑無期徒刑部份不得加重）。又被告乙○○收受前述賄賂時擔任派出所主管，儂儂賓館係從事色情不法行業，乙○○係有調查職務之人員，其犯違背職務收賄罪，應依貪污治罪條例第7條之規定，遞加重之（最高本刑無期徒刑部分不得加重），至於甲○○之部分，因冠天下理容名店係從事明眼人按摩之違章行為，並非經營色情，而因貪污治罪條例第7條關於有調查、追訴、或審判職務之人員加重其刑之規定，是指有調查犯罪職務之人員，於調查犯罪時，違背職務，或不違背職務收受賄賂之情形，始有加重其刑之適用；如非調查犯罪，而僅是行政公務之調查，則無此加重其刑規定之適用，因僱用明眼人從事按摩係行政違章行為，非觸犯刑罰法令，甲○○因收賄而未予積極查報，雖有違背職務之行為，然無因調查犯罪或不調查犯罪而收賄情形，不能適用上述規定加重其刑，附此敘明。被告甲○○連續收賄期間為5個月，且每月僅收賄5千元，情節輕微，而其所得僅2萬5千元，依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑，爰先加後減之。
二、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決對於被告乙○○、甲○○身為警務人員，其職務之範圍是否包含違規或違法行業之取締、臨檢，未予說明，理由自屬不備，又對於甲○○違背職務收受賄賂之數額認定有誤，亦有疏失。被告乙○○、甲○○上訴意旨辯稱未犯罪，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖均無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○身為警務人員，本應奉公守法，潔身自愛，誠實清廉，戮力掃除不法色情行業，不得為有損警察為保障人身安全之人民保姆形象之行為，以維護社會治安之中流砥柱之期望，竟知法犯法，貪圖金錢，嚴重破壞警察機關及警察人員亟欲建立之清廉、積極形象，使民眾對警察產生懷疑及不信賴，損及積極努力任事之其他警察威信等一切情狀，量處如
主文第二、三項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定諭知被告褫奪公權6年、3年。又按，95年7月1日修正施行之新刑法第37條第2項雖已將「宣告六月以上有期徒刑」改為「宣告一年以上有期徒刑」，同條第5項增列但書「但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。」及部分文字之調整，然因褫奪公權屬於從刑，依照最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第（五）小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利《因論以連續犯對被告較為有利》，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。又被告並非主動索賄，且所得尚非至鉅，公訴人具體求刑之刑度尚非得宜。至被告乙○○所收受賄款280,000元，以及甲○○收受之賄款25,000元，均應依貪污治罪條例第10條第
1、2項之規定予以追繳及沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
丁、原判決關於被告壬○○部份未上訴而確定，被告乙○○行賄部分經本院前審判決無罪，檢察官未上訴亦已確定，均不另論，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款、第7條第1項、第12條第1項、第10條第1項、第2項、第17條、刑法第11條、第2條第1項、修正前第56條、修正前第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年3月19日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月19日
書記 官白蘭 附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。