裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第152號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第152號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李依璇指定辯護人王奕仁律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第33422號），本院判決如下：
主文李依璇販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑捌月。扣案行動電話壹支（內含門號Z000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、李依璇明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年10月18日7時25分許，以通訊軟體WeChat暱稱「資源問我」之帳號，在不特定之人均得以見聞之公開群組中刊登：「今天需要【白飯圖示】【糖果圖示】【丸子圖示】這邊，私我，還有本人秘密獨家【丸子圖示】【丸子圖示】從國外坐飛機特地赴台。快私，雙北地區，桃園也可，必速回」此一暗示販毒之廣告訊息。嗣新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員 王明洲 因執行網路巡邏，察覺上開廣告訊息有異，即以通訊軟體WeChat暱稱「西打」之帳號佯為買家與李依璇取得聯繫，經確認李依璇上開訊息中欲販賣之物為毒品後，於翌（19）日13時許與李依璇約定以新臺幣（下同）1,200元之價格購買第二級毒品MDMA1顆，並相約在位於新北市○○區○○路○○○號之麥當勞2樓交易。嗣李依璇隨即於同日14時45分許，前往新北市○○區○○路○○○巷口，以1,000元之價格向 陳建瑋 （所涉販毒罪嫌，現由臺灣臺北地方檢察署偵辦中）購買第二級毒品MDMA1顆，並攜往上開約定交易之麥當勞2樓。嗣於同日15時43分許，李依璇在上址欲將該第二級毒品MDMA1顆販賣予警員王明洲時，經王明洲當場表明身分查獲而不遂，並當場扣得上開第二級毒品MDMA1顆（毛重0.6454公克，淨重0.3006公克）及供其聯絡販賣毒品使用之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告李依璇、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院108年度訴字第152號卷【下稱本院卷】第49至51頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承
不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第33422號卷【下稱偵卷】第11至18、77至79頁及本院卷第49、161至162頁），核與證人陳建瑋於另案警詢中之陳述情節（見本院卷第133至138頁）相符，並有新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員王明洲107年10月19日職務報告（見偵卷第19至20頁）、自願受搜索同意書（見偵卷第21頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第23至27頁）、勘察採證同意書（見偵卷第37頁）、網路巡查對話譯文（見偵卷第39至41頁）、查獲現場、扣案毒品、販毒廣告訊息及行動電話對話紀錄翻拍畫面等照片（見偵卷第43至55頁）在卷可稽，而本案扣得毒品經送請臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果略以：「檢體外觀：一字刻痕/R字樣，小幽靈造型橘色錠劑1顆、毛重：0.6454公克（含1個塑膠袋重）、淨重：0.3006公克、取樣量：0.3006公克、驗餘量：0.0000公克（驗餘0顆）、結果判定：
檢出成分3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA）」等語，有新北市政府警察局新莊分局107年12月11日新北警莊刑字第1073457567號函暨檢附臺北榮民總醫院107年11月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份（見偵卷第87至89頁）附卷足憑，足徵本案扣得毒品確為第二級毒品MDMA無訛。是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查被告本案販賣第二級毒品MDMA犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，被告當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，況被告係先以1,000元之價格向陳建瑋購入第二級毒品MDMA1顆後，欲以1,200元之價格出售予警員王明洲等情，已如前述，足見被告確有欲從中賺取價差200元以牟利之意思，是被告本案主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告本案以通訊軟體WeChat公然刊登販毒之廣告訊息並與警員王明洲達成買賣毒品之協議，自已著手於販賣毒品犯行之實行，惟因佯為買家之警員王明洲本無實際買受該毒品之真意，且被告亦係處於警方監視之下伺機逮捕，實無可能完成本次毒品交易，揆諸前揭說明，僅能論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審判中均已就本案販賣第二級毒品未遂犯行自白認罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫。所謂「查獲」，實務上雖多以由偵查（或調查）犯罪公務員據以發動偵查並破獲，或檢察官偵辦後，認該正犯或共犯犯罪嫌疑重大而提起公訴者屬之；惟因所供為毒品來源之正犯或共犯涉案情節繁簡不一，偵查難度隨之而異，所需偵查時間即有不同；各偵查機關依據被告所供毒品來源事證而展開偵查作為之積極度不同、偵查作為之品質亦難免參差；且供出毒品來源，並無時間上之限制，於法院審判中供出，亦應屬之，則相關偵查作為能否即時展開，進而產生結果，即非必然。倘若僅將「查獲」與否取決於偵查機關之偵查結果，形同使被告得否獲減刑寬典之處遇，繫於上揭諸多不確定因素，可能產生因所供為毒品來源之正犯或共犯係重大危害治安之犯罪集團，致案情繁複，偵查困難耗時而難以即時查獲，或因偵查機關怠於偵查、偵查手段有誤等因素，未予偵辦查獲，抑或因被係告於審判中始供出，致偵查機關未及展開偵辦等因素，被告遂未能獲得減刑寬典之處遇；反之，因所供出之正犯或共犯涉案單純，或因偵查機關積極偵辦，偵查作為合宜，抑或因被告供出時間較早，偵查機關能於被告本案判決前及時查獲者，則能適用減刑規定，二者差異，顯非事理之平，尤其如將偵查作為怠惰、無正當理由延滯偵查，甚或偵查品質不佳，以致未能及時「查獲」之不利益，由已詳實供出毒品來源之被告承擔，亦難認與前述立法本旨相符。從而，毒品危害防制條例第17條第1項所謂「查獲」，應不以偵查（或調查）犯罪公務員據以發動偵查並破獲，或檢察官偵辦後，認該正犯或共犯犯罪嫌疑重大而提起公訴者為限，倘於偵查（調查）犯罪之公務員有確切證據足以合理懷疑被告之毒品來源為何人前，被告已詳實提供有關毒品來源之具體事證以供查證，且於審判中，在審理範圍內，法院依被告提供之事證，就當事人提出之證據而為調查後，認定被告所供屬實，足以使偵查（或調查）犯罪公務員憑以確實查獲該正犯或共犯者，亦應該當於「查獲」，而有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。查被告於107年10月19日警詢中，已供出其本案販賣第二級毒品MDMA1顆之來源為通訊軟體WeChat暱稱「我哥」之陳建瑋（見偵卷第15至17頁），嗣新北市政府警察局新莊分局依被告上開供述循線查獲陳建瑋，而陳建瑋於警詢中就其所涉於107年10月19日（即被告供稱購買本案第二級毒品MDMA1顆之日期）販賣第二級毒品MDMA1顆予被告之犯嫌亦坦承不諱，其該次販賣第二級毒品犯行亦經新北市政府警察局新莊分局於108年9月10日報告臺灣臺北地方檢察署偵辦等情，有新北市政府警察局新莊分局108年10月8日新北警莊刑字第1083694004號函（見本院卷第95頁）、新北市政府警察局新莊分局108年9月10日新北警莊刑字第1083688903號刑事案件報告書（見本院卷第129至132頁）及陳建瑋警詢筆錄（見本院卷第133至138頁）在卷足據，足徵被告確已詳實提供本案扣案毒品來源之具體事證供警方追查並因而查獲移送檢察官偵辦，是本院依卷內事證，認被告供稱其本案販賣第二級毒品MDMA1顆之來源為陳建瑋乙節屬實，縱陳建瑋所涉販賣第二級毒品MDMA1顆予被告之犯嫌尚未經檢察官偵查終結起訴，揆諸前揭說明，仍應認被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，爰依該規定減輕其刑，再依法遞減之。又依刑法第66條但書規定，其依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕時並得減至3分之2，併此敘明。
⒋辯護人另為被告主張：被告係因家中經濟不好才鋌而走險
，此次係小額交易，獲利非鉅，被告僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣之「大盤」毒販多所差異，應認被告之犯罪情節非重，再者，被告於本件偵查及審理過程中，始終坦承犯行亦表示悔悟，足見被告之犯後態度甚佳，惡性尚非重大不赦，是被告本案販賣第二級毒品未遂犯行之犯罪情狀顯可憫恕，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照）。本院審酌毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見被告並未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，且影響國家整體之未來至深且鉅，復查無被告個人方面存有何種特殊之原因與環境而迫使其必須為本案販賣第二級毒品犯行，兼衡以本案依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑後之最低度刑，認本案在客觀上實不足引起一般同情而有即使宣告最低度刑，猶嫌過重而應予憫恕之情或有情輕法重之憾甚明。準此，本案自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈢爰審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔
顧他人身心健康，販賣第二級毒品MDMA，以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會治安程度匪淺，所為誠屬不該；惟念及被告本案販賣第二級毒品MDMA1顆之價量非鉅，且被告犯後始終坦承犯行之犯後態度，及被告前無任何因毒品案件遭法院判處罪刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第181至183頁）在卷可稽；兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節暨被告自陳高中肄業之智識程度、之前從事服務業、目前係做輕隔間之學徒、未婚、目前獨居、需扶養母親（有輕度身心障礙）及胞弟（有愛滋病）及家庭經濟狀況不好（見本院卷第162頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告為本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
㈡至扣案之第二級毒品MDMA1顆雖屬違禁物無訛，惟前經送請
臺北榮民總醫院鑑定後，業已全部驗罄而滅失，已如前述，自無從宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官宋有容、陳玟瑾到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第十五庭審判長法官藍海凝
法官張惠閔法官呂超群上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳美文中華民國109年1月6日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。