裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上更(一)字第161號刑事判決
裁判日期：民國99年11月23日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上更㈠字第161號上訴人即被告 張政國 選任辯護人 藍慶道 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第337號中華民國98年12月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第2132號，98年度偵字第22
9、1559號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張政國部分撤銷。
張政國無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：㈠張政國為 雲林縣 褒忠鄉公所（下稱褒忠鄉公所）秘書，負責
協助鄉長襄理鄉公所轄內之業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。其明知依據雲林縣褒忠鄉辦理受託代清運處理廢棄物徵收清除處理費自治條例（下稱褒忠鄉清理廢棄物自治條例）第二條之規定，褒忠鄉清理之廢棄物以該鄉轄內為限，且民營廢棄物清除業者之廢棄物，非褒忠鄉垃圾場應清理之廢棄物，另褒忠鄉廢棄物之清除處理應依據同條例第六條之規定繳費等情。竟基於圖利久榮環境科技股份有限公司（下稱久榮公司，為民營之廢棄物清除業者，且址設褒忠鄉轄外）不法利益之犯意，分別於：
⒈民國（下同）九十四年十二月十九日接獲久榮公司負責人黃
世銘之電話後，即違背上開法令，允許久榮公司進場傾倒廢棄物，並以電話連絡當時在褒忠鄉圾垃場具有犯意聯絡之不詳褒忠鄉清潔隊員，命該隊員讓久榮公司之車輛進入褒忠鄉垃圾場傾倒廢棄物共三車次，合計約十六點七七公噸（6920公斤＋4660公斤＋5190公斤），該隊員因接獲褒忠鄉公所秘書張政國之電話指示，且張政國電話中未提及繳費之事，而未對久榮公司進場之廢棄物收費，使久榮公司之負責人因而獲得免繳進場費之不法利益約新臺幣（下同）二萬零一百二十四元（每公噸一千二百元）。
⒉九十五年四月二十七日接獲久榮公司負責人 黃世銘 之電話後
，即違背上開法令，允許久榮公司進場傾倒廢棄物，並以電話連絡當時在褒忠鄉圾垃場值班具有犯意聯絡之 王百熙 ，同意讓久榮公司之車輛進入褒忠鄉垃圾場傾倒廢棄物約二十公噸，使久榮公司之負責人因而獲得免繳進場費之不法利益約二萬四千元（每公噸一千二百元）。
㈡因認張政國涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法以為裁判基礎。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，而有合理懷疑存在者，基於無罪推定原則，即應為被告無罪之判決（最高法院九十九年度台上字第三四二八號判決意旨參照）。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。縱被告否認犯罪所持之辯解不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯行，亦不能因此遽為有罪之認定（最高法院九十九年度台上字第二五二三、三二四四號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告張政國涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，無非係以被告張政國偵查中之供述，褒忠鄉公所政風室訪談證人即同案被告王百熙紀錄及王百熙於調查站、偵查中之供述，證人黃世銘於調查站及偵查中之供述，證人 張誌坤 於偵查中之證述，證人 曾彥育 於偵查中之證述，褒忠鄉清理廢棄物自治條例、褒忠鄉清潔隊車輛過磅作業地磅單㈠影本乙冊、褒忠鄉垃圾傾倒准可證影本乙冊、褒忠鄉垃圾進場處理公庫繳款單二冊、久榮公司之清除機構基本資料（即清除許可證資料）一份、行政院環境保護署九十八年一月二十日環署廢字第0980003803號函等為其所憑之主要論據。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；後者則供述其個人判斷某事項之意見，因一般證人對該事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，刑事訴訟法乃於第一百六十條明定：證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。此即學理上所稱之意見法則。但證人於供證時，常就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將其中無證據能力之屬於證人個人意見部分予以排除，僅得就證人體驗之供述，為證據價值之判斷。惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。因而，一般證人所為陳述，茍屬意見供述之性質時，自應先予究明是否以陳述人個人實際經驗為基礎、有無與體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式有無可替代性，而可理解係證言之一部分之情形，作為決定其證言有無證據能力之依據（最高法院九十五年度台上字第四七三七號及九十七年度台上字第六二八八號判決要旨參照）。
⒈證人即同案被告王百熙於褒忠鄉公所政風室之訪談筆錄及於
雲林縣調查站之調查筆錄，證人黃世銘於雲林縣調查站之調查筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告不同意列為證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，是依同法第一百五十九條第一項之規定，不具證據能力。
⒉被告及其辯護人雖陳稱：證人王百熙於偵查中及審理時關於
民營廢棄物清除處理單位非經簽約不得進場之證言，證人曾彥育、張誌坤於偵查中關於民營廢棄物清除處理單位非經簽約不得進場之證言，證人 李政釗 於審理時關於外鄉鎮廢棄物清除公司進入本鄉鎮與自治條例不符之證言，是證人個人對法律之誤解，應屬證人之個人意見或推測之詞，該部分供述應無證據能力云云；惟查：案發時，證人王百熙、曾彥育、張誌坤均為褒忠鄉公所清潔隊隊員，有褒忠鄉公所清潔隊值班請款資料可稽（見外放卷附件十三），證人李政釗為褒忠鄉公所政風室主任，依法辦理政風事項，有雲林縣褒忠鄉公所組織自治條例在卷足憑（見本院上更㈠卷第一二一頁），是以證人王百熙、曾彥育、張誌坤本於其親身從事清潔隊工作職務之實際經驗為基礎，而為民營廢棄物清除處理單位非經簽約不得進入褒忠鄉垃圾場傾倒廢棄物，或事業單位非經簽約不得進入褒忠鄉垃圾場傾倒廢棄物，或民營廢棄物清除處理單位不得進入褒忠鄉垃圾場傾倒廢棄物之供述，及證人李政釗本於其親身辦理政風事項工作職務，基於依法行政、貪瀆不法之查察、發掘及處理等相關法令適用之實務經驗為基礎，而為外鄉鎮廢棄物清除公司進入褒忠鄉與「褒忠鄉清理廢棄物自治條例」不符之供述，均非屬於單純之個人意見或推測之詞，而係以其身分職務之實際經驗為基礎所為之供述，揆諸前開說明，應認有證據能力。至於證人王百熙、曾彥育、張誌坤、李政釗之證言內容，是否與「褒忠鄉清理廢棄物自治條例」規定相符，應屬其陳述內容之證明力問題，尚非證據能力之問題。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。而刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：被告及其辯護人、檢察官就本判決所引用其餘證據方法（包括供述證據及具有傳聞性質之書面證據），經本院於準備程序及審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人，檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院上更㈠卷第一一六至一一七頁、第一三八、一四六至一四七頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納上開傳聞證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五等規定，具有證據能力，併此敘明。
四、訊據被告張政國固供承伊與久榮公司（設址於雲林縣斗南鎮，經環保署允為經營廢棄物清除處理業務）負責人黃世銘為朋友關係，伊當時為褒忠鄉公所秘書，依久榮公司負責人黃世銘之請求，分別於九十四年十二月十九日、九十五年四月二十七日打電話給褒忠鄉清潔隊某清潔隊員（九十四年十二月十九日）、同案被告王百熙（九十五年四月二十七日，業經法院判決免刑確定），讓久榮公司載運他鄉鎮所產生之樹枝等物（①九十四年十二月十九日：三車次合計十六點七七公噸，②九十五年四月二十七日：約七公噸）之車輛得以進入褒忠鄉垃圾場傾倒等情，惟否認有圖利之犯行，辯稱：伊在案發時雖任褒忠鄉公所秘書，但無主管或監督清潔隊業務之權責，伊不清楚褒忠鄉垃圾場處理垃圾之相關規定，且無核發准可證或通行證之權限。久榮公司於九十四年十二月十九日、九十五年四月二十七日載運他鄉鎮所產生之樹枝等物進入褒忠鄉垃圾場傾倒時，伊並未向清潔隊員說不用繳費，且依規定傾倒樹枝、廢木材亦不用繳費，伊並無圖利久榮公司之犯行等語。被告辯護人則以：㈠褒忠鄉公所秘書職務應為鄉長之幕僚長，係承鄉長之命，處理鄉政，並受鄉長之指揮、監督，掌理研考、法制、機要、動員、協調、核稿等事項，對於清潔隊業務無主管或監督之獨立職責。㈡依據褒忠鄉清理廢棄物自治條例第二條除外規定，如係民營廢棄物清除處理單位，所載運之待清運之廢棄物自非僅侷限褒忠鄉轄區。久榮公司係屬該自治條例第二條除外規定所謂之民營廢棄物清除處理單位，依該自治條例第二條除外規定，其將所載運之廢棄物送往褒忠鄉公所垃圾場要求收置處理，依法本無不合。況且，所載運如為廢木材、樹枝之物者，褒忠鄉公所清潔隊依現行法令及依歷年來行政慣例，將之視為係可回收之資源回收物，本應毋庸收費。㈢被告主觀上並無故意違法之不法意識，亦無圖謀或使久榮公司獲得任何不法之利益，客觀上本件自始至終亦無任何違法之行為，故不該當圖利罪之構成要件等語，為被告辯護。
五、經查：㈠【被告於案發時為褒忠鄉公所秘書，具有公務員之身分】：
⒈被告於案發時為褒忠鄉公所秘書，業據被告供承在卷（見本
院上更㈠卷第一四八頁），且經證人王百熙證述無誤（見九十七年度偵字第二一三二號偵查卷㈢第六頁），復有褒忠鄉垃圾傾倒准可證乙冊（見外放卷附件九所附褒忠鄉垃圾傾倒准可證、通行證）在卷足憑，堪以認定。被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用該規定，為新舊法之比較。而公務員之定義，貪污治罪條例第二條已於九十五年五月三十日修正，九十五年七月一日施行，其中因刑法第十條第二項關於公務員之定義，經修正公布施行，貪污治罪條例第二條亦配合修正公布，原貪污治罪條例第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」決定之，則上開法律施行後，涉及公務員定義之變更者，自應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。
⒉準此，修正後公務員之主體，限於服務於國家、地方自治團
體所屬機關之公務人員（即身分公務員），或係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），或係受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員）。其中第一款所謂「依法令」，係指依法律與命令而言，而此之命令包括行政程序法第一百五十條之法規命令與第一百五十九條所稱之行政規則在內，是該款所稱之「法定職務權限」，自指法律與行政命令所賦與之職務權限。考其修正之立法意旨，端以舊法有關公務員之定義極為抽象、模糊，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，允宜針對公務性質檢討修正，予以適度限縮公務員概念之範圍（最高法院九十八年度台上字第二八二八號判決要旨參照）。是以修正後之公務員，其範圍限縮，無論依刑法第十條第二項第一款前段之「身分公務員」或後段之「授權公務員」，皆需有法定職務權限方屬刑法上之公務員，倘無法定之職務權限，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，或僅係單純從事機械性、肉體性之工作者，即非屬刑法第十條第二項第一款之公務員。是上開法律施行後，關於公務員定義之法律既有變更，經比較新舊法結果，以新法對於被告較為有利，自應適用現行有效之新法。從而，被告於案發時為褒忠鄉公所秘書，依褒忠鄉公所組織自治條例第四條規定：「本所置秘書一人，為幕僚長，承鄉長之命，處理鄉政，並受鄉長之指揮、監督，掌理研考、法制、機要、動員、協調、核稿等事項。」有褒忠鄉公所組織自治條例附卷可稽（見本院上更㈠卷第一二一頁），為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，依修正後刑法第十條第二項第一款規定，為具有公務員身分之人，合先敘明。
㈡【被告於案發時為褒忠鄉公所秘書，其對褒忠鄉清潔隊清潔事務之處理，係有監督之職務權限】：
⒈被告於案發時為褒忠鄉公所秘書，其法定職權應依褒忠鄉公
所組織自治條例第四條規定：「本所置秘書一人，為幕僚長，承鄉長之命，處理鄉政，並受鄉長之指揮、監督，掌理研考、法制、機要、動員、協調、核稿等事項」定之。次依褒忠鄉公所組織自治條例第十條規定：「本所設托兒所、公有零售市場、清潔隊，其組織規程另定之。」又依褒忠鄉清潔隊組織規程第二條規定：「雲林縣褒忠鄉清潔隊（以下簡稱本隊）隸屬雲林縣褒忠鄉公所（以下簡稱公所），受鄉公所指揮、監督掌理本鄉清潔事項，業務上兼受雲林縣環境保護局之指導。」第三條規定：「本隊置隊長，承鄉長之命綜理隊務，並指揮、監督所屬員工。」有褒忠鄉公所組織自治條例及褒忠鄉清潔隊組織規程附卷可稽（見本院上更㈠卷第一二一至一二二頁、第一二七頁），足知掌理褒忠鄉清潔事務之主管事務者應為褒忠鄉清潔隊，而被告則係承褒忠鄉鄉長之命，處理鄉政，並受鄉長之指揮、監督，掌理研考、法制、機要、動員、協調、核稿等事項，故被告對隸屬於褒忠鄉公所且須受鄉公所指揮監督之褒忠鄉清潔隊，係負有監管與督導之職務權責。是以，被告及其辯護人辯稱：被告對於清潔隊之事務無監督職責云云，顯非可採。
⒉其次，依證人 陳漢泰 （現任褒忠鄉清潔隊隊長）及證人楊倍
昌（九十七年間至九十八年間擔任褒忠鄉清潔隊隊長）於本院審理時均具結證稱：有權決定是否允許進入褒忠鄉垃圾場傾倒垃圾廢棄物之人為清潔隊長及清潔隊之值班同仁，鄉公所秘書無此權責等語（見本院上更㈠卷第一三九、一四三頁），並對照前揭褒忠鄉公所組織自治條例及褒忠鄉清潔隊組織規程相關規定，堪認被告對於褒忠鄉清潔隊之事務，並無主持或執行之權限，而非主管該事務之人。因此，被告雖曾以褒忠鄉公所秘書身分核發「通行證」、「褒忠鄉垃圾傾倒准可證（褒忠鄉公所秘書室發）」等文書（見九十五年度他字第九五四號偵查卷第三三、三五頁所附「通行證」、「褒忠鄉垃圾傾倒准可證（褒忠鄉公所秘書室發）」），惟依上開說明，該「通行證」、「褒忠鄉垃圾傾倒准可證（褒忠鄉公所秘書室發）」等文書所表彰之事務，並非屬被告之法定職務範圍內所應主管之事務，而係被告僭越褒忠鄉公所秘書法定職權所為，不應據此認定被告依褒忠鄉公所組織自治條例第四條規定，對於褒忠鄉清潔隊清潔事務之處理，有主持或執行之主管權限。因之，被告對隸屬於褒忠鄉公所且須受鄉公所指揮監督之褒忠鄉清潔隊之事務，係負有監管與督導之職務權責，應堪認定。
㈢【被告於九十四年十二月十九日、九十五年四月二十七日依
久榮公司負責人黃世銘之請求，分別打電話給褒忠鄉清潔隊某清潔隊員（九十四年十二月十九日）、同案被告王百熙（九十五年四月二十七日），讓載運他鄉鎮所產生之廢木材、樹枝等物之久榮公司車輛得以進入褒忠鄉垃圾場傾倒之，於九十四年十二月十九日傾倒淨重合計為十六點七七公噸，又於九十五年四月二十七日傾倒淨重約為七公噸】：
⒈訊據被告對於伊與久榮公司（設址於雲林縣斗南鎮，經環保
署允為經營廢棄物清除處理業務）負責人黃世銘為朋友關係，伊依久榮公司負責人黃世銘之請求，分別於九十四年十二月十九日、九十五年四月二十七日打電話給褒忠鄉清潔隊某清潔隊員（九十四年十二月十九日）、同案被告王百熙（九十五年四月二十七日，業經法院判決免刑確定），讓久榮公司載運他鄉鎮所產生之樹枝等物（①九十四年十二月十九日：三車次合計十六點七七公噸，②九十五年四月二十七日：約七公噸）之車輛得以進入褒忠鄉垃圾場傾倒，久榮公司並未繳費等情坦承不諱，核與①【證人黃世銘】於偵查中具結證稱：「（問：你今日所看的「褒忠鄉清潔隊車輛過磅作業地磅單「久榮環境科技」乙份」該地磅單顯示久榮環境科技於九十四年十二月十九日以車號000-00載運6920公斤及5190公斤、以及車號000-00載運廢棄物4660公斤至褒忠鄉公所垃圾場，為何給褒忠鄉清潔隊處理？）因為張政國的關係，我才能將廢棄物運至褒忠鄉的處理場來處理」，「（問：你如何與張政國聯繫？）是我打電話拜託他的，我說我有一些廢木材要他幫我處理，之後我沒有請他吃飯或是其他的招待」，「（問：這三次是載運何種物品進入褒忠鄉垃圾場？）三次都是木材。從虎尾外環道的保齡球館外面的樹木及裝潢天花板剩下的木材」，「（問：你與張政國聯絡之內容為何？）我跟他說有一些裝潢剩下的廢木材、樹枝要載去褒忠鄉公所，他說廢木材應該可以」，「（問：久榮環境科技股份有限公司有與褒忠鄉公所簽訂廢棄物清除處理契約嗎？）沒有」，「（問：該次載運垃圾進褒忠鄉垃圾場，有無繳費？）沒有」等語（見九十七年度偵字第二一三二號偵查卷㈠第一六四頁，同案號偵查卷㈡第二七六至二七七頁，同案號偵查卷㈢第六七頁），及於本院審理時具結證稱：「（問：九十五年四月二十七日的時候，你有無再與張政國聯絡？）有」，「（問：因為何事與他聯絡？）還是一樣，要處理廢樹枝和廢木材」，「（問：九十五年四月二十七日的廢樹枝和廢木材是從何處載來的？）也是從虎尾鎮千王保齡球館載來的」等語（見本院上訴卷第一０二頁）；②【證人即同案被告王百熙】於偵查中具結證稱：「（褒忠鄉秘書張政國指示你放行哪些人免費進入褒忠鄉垃圾場傾倒何種垃圾？垃圾之數量？）九十五年四月份時，他用電話打到清潔隊辦公室，跟我說有一台久榮公司的車載樹木，讓他進去倒。數量好像是
一、二噸」，「（問：你在九十八年二月十日偵查中說，九十五年四月二十七日當天，秘書張政國打電話給你說讓久榮環境科技股份有限公司的車子進入褒忠鄉公所垃圾場，請問該次久榮環境科技股份有限公司的車子究竟有載運何種物品進入褒忠鄉公所垃圾場？數量有多少？）樹木。約有三分之一車」，「（問：（提示王百熙九十五年五月十六日之訪談紀錄）當時你說久榮環境科技股份有限公司的車子載運乾樹枝，大概有七、八噸重，是否如此？）那只是大概」，「（問：當天為什麼可以讓久榮環境科技股份有限公司的車子進場？）是公所秘書張政國指示的，所以讓他進去」，「（問：九十五年四月二十七日當天，秘書張政國有沒有指示你不要對久榮環境科技股份有限公司進場的車子收費？）沒有」，「（問：你為什麼沒有對久榮環境科技股份有限公司收費？）秘書只是交代讓久榮環境科技股份有限公司進去倒樹木」（見九十七年度偵字第二一三二號偵查卷㈡第二二六頁，同案號偵查卷㈢第一八九、一九０、一九二、一九三頁），及於本院審理時具結證述：「（問：你留守當天（九十五年四月二十七日），張政國有無打電話給你？）有」，「（問：讓司機進去做什麼？）倒廢樹枝」，「（問：在卷裡面有九十五年四月二十七日的過磅單，此過磅單是怎麼來的？）那是我有跟裡面的隊長報備過，他幫我補上去的」，「（問：有了過磅單，為何沒有開繳費單？）因為鄉公所交待的都沒有收費，要收費的話，鄉公所就不用打電話進來了」，「（問：進入垃圾場的廢棄物，哪些是屬於不用繳費的？）一般來講只要是樹枝都不用」，「（問：張政國打電話跟你說讓某某司機載的那輛車進去，他有無交待你要不要收費？）沒有，也沒有交待說要或不要收費」等語（見本院上訴卷第一０六至一０八頁）；③【證人李政釗】於本院審理時具結證稱：「（問：你有無去查看那輛車子傾倒的是什麼廢棄物？）當初調電腦資料出來看，上面本來好像有樹枝，當時去查看的時候，有在外面看到一堆樹枝」等語（見本院上訴卷第一一二頁）相符；且有褒忠鄉清潔隊車輛過磅作業地磅單㈠乙冊、過磅單、久榮公司資料查詢及雲林縣政府營利事業登記公示詳細資料在卷足憑（見外放卷附件四第四一頁、九十七年度偵字第二一三二號偵查卷㈠第一０五至一０七頁），足認被告自白上情與事實相符，應屬信實。
⒉又久榮公司於九十五年四月二十七日載運樹枝、廢木材等物
至褒忠鄉垃圾場傾倒之數量，雖因證人即同案被告王百熙供稱伊不會操作地磅，故當天未製作過磅單，伊曾將重量顯示器之數字告訴隊長，而卷內之過磅單（見九十七年度偵字第二一三二號偵查卷㈠第一０七頁）其不知是否準確，亦不知隊長有無開單等語（見本院上訴卷第一０八至一０九頁）；另依褒忠鄉清潔隊車輛過磅作業地磅單㈠之資料顯示（外放卷附件四第二七頁背面），該日並無久榮公司之車輛過磅資料；而證人黃世銘於偵查中雖證稱車輛所載運之數量「大概二十噸左右」等語（見九十七年度偵字第二一三二號偵查卷㈢第一九九頁），然證人王百熙卻供稱僅「大概有七、八公噸重」等語（見九十七年度偵字第二一三二號偵查卷㈢卷第一九０頁）；則依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應為有利於被告之認定，是認當日久榮公司所傾倒之樹枝、廢木材等物之淨重應約為七公噸。至於公訴人雖提出當日久榮公司車輛進入褒忠鄉垃圾場之光碟一片，證明該車輛載運之垃圾約九成滿，然該車輛所載運者為樹枝、廢木材等膨鬆物，要難僅以該車輛裝載空間而證明當日所傾倒上開樹枝、廢木材等物之重量。因之，公訴人認九十五年四月二十七日久榮公司之車輛進入褒忠鄉垃圾場傾倒廢棄物約為二十公噸，應有誤會。
⒊綜上，被告於九十四年十二月十九日、九十五年四月二十七
日依久榮公司負責人黃世銘之請求，分別打電話給褒忠鄉清潔隊某清潔隊員（九十四年十二月十九日）、同案被告王百熙（九十五年四月二十七日），讓載運他鄉鎮所產生之廢木材、樹枝等物之久榮公司車輛得以進入褒忠鄉垃圾場傾倒之，於九十四年十二月十九日傾倒淨重合計為十六點七七公噸，又於九十五年四月二十七日傾倒淨重約為七公噸，而久榮公司二次均未繳費之事實，堪以認定。
㈣【被告違反九十五年六月二日修正前褒忠鄉清理廢棄物自治
條例第二條規定，先後二次打電話給褒忠鄉清潔隊員，讓載運他鄉鎮所產生之廢木材、樹枝等物之久榮公司（民營廢棄物清除處理單位）車輛得以進入褒忠鄉垃圾場傾倒】：
⒈被告行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款已經修正，
經總統於九十八年四月二十二日公布施行，其犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」亦即係將原規定之「違背法令」，修正為「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定」。其立法說明雖謂條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」之範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率之不良影響，爰將「明知違背法令」之概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。然同條款於九十年十一月七日修正時，即增列「明知違背法令」文句，並於立法說明稱「違背法令」之「法令」，「係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等語，可知九十八年修正立法說明所謂限縮「法令」之適用範圍，實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、概括，改作具體、明確之規定，應不生比較適用之問題。
⒉次依廢棄物清理法第五條第一項規定：「本法所稱執行機關
，為直轄市政府環境保護局、縣（市）環境保護局及鄉（鎮、市）公所。」第二項規定：「執行機關應設專責單位，辦理一般廢棄物之回收、清除、處理及廢棄物稽查工作。」第四項規定：「一般廢棄物之回收、清除、處理，在直轄市由直轄市政府環境保護局為之；在省轄市由省轄市環境保護局為之；在縣由鄉（鎮、市）公所負責回收、清除，由縣環境保護局負責處理，必要時，縣得委託鄉（鎮、市）公所執行處理工作。」第二十八條第一項第三款第二目規定：「事業廢棄物之清理，得經執行機關同意，委託其清除、處理。」第六項規定：「第一項第三款第二目執行機關受託清除處理一般事業廢棄物，應依直轄市、縣（市）主管機關所定事業廢棄物代清除處理收費標準收費，並配合該事業依第三十一條第一項第二款規定辦理申報。」又依地方制度法第十四條規定：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。」而褒忠鄉為自治團體，依廢棄物清理法之相關規定，就該鄉一般廢棄物之回收、清除、處理及事業廢棄物之清理，訂定「雲林縣褒忠鄉辦理受委託代清運處理廢棄物徵收清除處理費自治條例」（簡稱：褒忠鄉清理廢棄物自治條例），在該條例被廢止前應屬有效之規定。至於行政院環境保護署九十五年十一月二日環署督字第0950084324號函雖表示：「依據廢棄物清理法第二十八條第一項第三款第二目規定事業廢棄物得經執行機關同意，委託其清除、處理，而查現行規定，縣之處理執行機關為縣環境保護局；同條文第六項規定，執行機關受託清除處理一般事業廢棄物，應依直轄市、縣（市）主管機關所定事業廢棄物代清除處理收費標準收費；另一般事業廢棄物以衛生掩埋法處理，其設施應符合『事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準』第二十九、三十、三十一條規定；復查000年0月0日生效之『公有廢棄物掩埋場管理規範』第三點規定，公有掩埋場不得掩埋適燃性廢棄物及事業所產生之資源垃圾及廚餘。本署衡酌上述法規規定及目前公有一般廢棄物衛生掩埋場設備、設施及營運管理情形且基於本署補助興建者係以處理家戶垃圾為主，咸認公有一般廢棄物衛生掩埋場應自九十六年度起停止收受處理事業廢棄物，並由各縣市環境保護局評估檢視轄區掩埋場符合規定後，再由縣環保局依法循行政程序報縣主管機關訂定收費標準及合格場址，鄉鎮市公所並無權責開放公有掩埋場收受事業廢棄物及自訂收費標準。」（見九十七年度偵字第二一三二號偵查卷㈠第四九頁），然依上開函文意旨，應係要求公有一般廢棄物衛生掩埋場應自九十六年度起停止收受處理事業廢棄物，並由各縣市環境保護局評估檢視轄區掩埋場符合規定後，再由縣環保局依法循行政程序報縣主管機關訂定收費標準及合格場址，鄉鎮市公所並無權責開放公有掩埋場收受事業廢棄物及自訂收費標準，尚難基此認定褒忠鄉於九十六年前訂頒之褒忠鄉清理廢棄物自治條例為無效之規定。
⒊依九十五年六月二日修正前褒忠鄉清理廢棄物自治條例第一
條規定：「褒忠鄉公所（以下簡稱本所）為改善本鄉環境衛生、整潔，維護鄉民健康，提昇生活品質及污染付費原則，依據行政院環境保護署『廢棄物清理法』之規定，訂定本條例。」第二條規定：「廢棄物處理範圍以本鄉轄區內為限（民營廢棄物清除處理單位除外）。」第四條第二項規定：「一般事業廢棄物應由產生機構、單位自行或委託公、民營清除業者清除處理，無法清除處理者，得繳付所需費用委託本所代為處理。」第六條第一項規定：「事業單位及民眾產生之廢棄物，得向本所申請或繳付所需費用委託本所代為處理，其實施方式及收費標準如下：機關團體（民眾）因…。事業單位一般事業廢棄物進場，需攜帶證明文件（事業單位證明書）自行載運至垃圾場繳交證明書，應在垃圾場磅稱重量，依實際重量簽進場簽單，事後按工作人員所填發繳款單，自行至本所公庫繳費，繳費標準為：每公噸收費新台幣壹仟貳佰元。事業單位委託代清運（以垃圾不落地方式按路線清運）者，…。事業單位委託代清運（以放置子車方式清運）者，…。」第十條規定：「環保署所公佈，資源回收物品、大型家用（傢俱事業單位除外）廢棄物進場及清運（以電話登記再按址排定時間前往清理）均不予收費。」有上開褒忠鄉清理廢棄物自治條例（九十三年八月十二日褒鄉秘字第０九三０００六一八七號發布）在卷可按（見九十五年度他字第九五四號偵查卷第六至九頁）。揆諸該自治條例之立法目的，既在改善褒忠鄉環境衛生、整潔，維護褒忠鄉鄉民健康，足認其服務對象應限於褒忠鄉鄉民。是依此立法意旨解釋該條例第二條「廢棄物處理範圍以本鄉轄區內為限『（民營廢棄物清除處理單位除外）』。」之除外規定時，對照同條例第十條規定：「環保署所公佈，資源回收物品、大型家用『（傢俱事業單位除外）』廢棄物進場及清運（以電話登記再按址排定時間前往清理）均不予收費。」之除外規定，可見該條例第二條所稱之除外規定，應係指排除在該條例適用範圍之外，而非指不受該條例所定廢棄物處理範圍以褒忠鄉轄區內之限制之意。況衡諸每座垃圾處理場有其特定區域範圍之垃圾處理用地及容量，若謂該條例第二條所稱「廢棄物處理範圍以本鄉轄區內為限『（民營廢棄物清除處理單位除外）』。」之除外規定，係指各地之民營廢棄物清除處理單位可利用褒忠鄉垃圾場清除處理來自全國各地之一般廢棄物及一般事業廢棄物，顯然違反該條例第一條規定之立法意旨。因之，該條例第二條規定之適法解釋，應係指非民營廢棄物清除處理業者之廢棄物且為褒忠鄉轄區內之廢棄物（一般廢棄物及一般事業廢棄物），始得依該例之相關規定進入褒忠鄉垃圾場傾倒之。至於褒忠鄉轄區以外之廢棄物及民營廢棄物清除處理業者之廢棄物，均不得進入褒忠鄉垃圾場傾倒之。
⒋至於證人陳漢泰（現任褒忠鄉清潔隊隊長）及證人 楊倍昌 （
於九十七年間至九十八年間擔任褒忠鄉清潔隊隊長）於本院審理時雖均證稱：褒忠鄉廢棄物處理場原則上處理褒忠鄉轄區內之廢棄物，但民營廢棄物清除處理單位所處理之廢棄物就不限褒忠鄉轄區內。依照褒忠鄉清理廢棄物自治條例第二條文義，褒忠鄉以外民營廢棄物清除處理單位所載運也是褒忠鄉以外之廢棄物應該可以進入褒忠鄉垃圾場等語（見本院上更㈠卷第一三九、一四三頁），惟與證人曾彥育及證人張誌坤（均為案發時之褒忠鄉清潔隊隊員）於偵查中證稱：民營廢棄物清除處理單位所處理之廢棄物不得進入褒忠鄉垃圾場等語互核不符（見九十七年度偵字第二一三二號偵查卷㈢第八四、八七頁），顯見褒忠鄉清潔隊成員對上開自治條例之適用範圍及服務對象之解讀各有不同，但因其等均非法令條文之有權解釋機關，本院並不受其等對褒忠鄉清理廢棄物自治條例條文解釋之拘束，自無從依憑證人陳漢泰、楊倍昌對褒忠鄉清理廢棄物自治條例第二條文義之認知，而遽為有利於被告之認定。是故，被告辯護人辯稱：依褒忠鄉清理廢棄物自治條例第二條除外規定，如係民營廢棄物清除處理單位及所載運之待清運之廢棄物，自非僅侷限於褒忠鄉轄區。久榮公司係屬該自治條例第二條除外規定所謂之民營廢棄物清除處理單位，自得依該自治條例第二條除外規定，將所載運之廢棄物送往褒忠鄉公所垃圾場要求收置處理云云，並非可採。
⒌徵諸被告於案發時為褒忠鄉公所秘書，且於偵查中供承：「
（問：褒忠鄉轄區外的事業單位可以進入褒忠鄉垃圾場傾倒廢棄物嗎？）不可以」，「（問：民營的廢棄物清除機構，可以進入褒忠鄉垃圾場傾倒廢棄物嗎？）不可以」，「（問：褒忠鄉垃圾場的垃圾處理是不是要依照雲林縣褒忠鄉辦理受委託代清運處理廢棄物徵收清除處理費自治條例來處理？）對」等語（見九十七年度偵字第二一三二號偵查卷㈢第二０一頁），自難諉為不知褒忠鄉訂有九十五年六月二日修正前之褒忠鄉清理廢棄物自治條例。而久榮公司係設址於斗南鎮之民營廢棄物清除處理業者，已如前述，則該公司所載運之廢棄物，不論是否屬於褒忠鄉內之廢棄物，依前開自治條例第二條規定，褒忠鄉垃圾場均不得收受處理。若久榮公司依該自治條例規定係得進入褒忠鄉垃圾場傾倒之民營廢棄物清除處理業者，則久榮公司請褒忠鄉清潔隊隊員依規定行事即可，何需透過被告打電話特別交代？足見被告對於久榮公司所載運之廢木材、樹枝等物，依上開自治條例之規定，係屬不得進入褒忠鄉垃圾場傾倒乙節，當有所認識。因此，被告違反九十五年六月二日修正前褒忠鄉清理廢棄物自治條例第二條規定，先後二次打電話給褒忠鄉清潔隊員，讓載運他鄉鎮所產生之廢木材、樹枝等物之久榮公司（民營廢棄物清除處理單位）車輛得以進入褒忠鄉垃圾場傾倒之事實，洵堪認定。
㈤【被告主觀上無圖取久榮公司不法利益之意思，客觀上之行為亦未使久榮公司圖得不法利益】：
⒈依九十五年六月二日修正前褒忠鄉清理廢棄物自治條例第十
條規定：「環保署所公佈，資源回收物品、大型家用（傢俱事業單位除外）廢棄物進場及清運（以電話登記再按址排定時間前往清理）均不予收費。」並斟酌「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」規定事業產生之廢木材（板、屑）為再利用種類，及依「一般廢棄物回收清除處理辦法」第二條第一款規定，巨大垃圾係指體積龐大之廢棄傢俱、修剪庭院之樹枝或經主管機關公告之一般廢棄物。行政院環境保護署依九十三年奉行政院核定「挑戰2008：國家發展重點計畫－綠色產業－資源再生利用計畫」項目之子計畫四：「巨大廢棄物回收再利用計畫」，推動地方政府辦理相關資源回收工作。樹枝之項目如回收再利用，可不以掩埋或焚化方式處置，有營建事業廢棄物再利用種類及管理方式（九十二年七月四日修正）及行政院環境保護署九十九年十月二十五日環署廢字第０九九００九一０五七號函（見本院上更㈠卷第七五、一三三頁）在卷足佐，暨參之①【證人陳漢泰】於本院審理時具結證稱：載運樹枝、廢木材進入清潔隊請求處理，需要秤重，但不須收費，因為樹枝、廢木材是回收品，不用收費。其任內之樹枝、廢木材收受後，有些由清潔隊自己絞碎作堆肥，有些運到土庫鎮清潔隊絞碎作堆肥等語（見本院上更㈠卷第一四一、一四二頁），②【證人楊倍昌】於本院審理時具結證述：褒忠鄉清潔隊收受樹枝、廢木材，需要秤重，但不須收費，因為樹枝、廢木材屬資源回收物可再利用。其任內之樹枝、廢木材收受後，是載運到東勢鄉六輕有機肥料廠作處理等語（見本院上更㈠卷第一四四頁），③【證人即同案被告王百熙】於本院審理時具結證稱：「（問：進入垃圾場的廢棄物，哪些是屬於不用繳費的？）一般來講只要是樹枝都不用」等語（見本院上訴卷第一０七頁），可認被告及其辯護人辯稱：如為廢木材、樹枝等廢棄物者，褒忠鄉公所清潔隊依現行法令及歷年來行政慣例，將之視為可回收之資源回收物，不予收費等語，核與九十五年六月二日修正前褒忠鄉清理廢棄物自治條例第十條規定：「環保署所公佈，資源回收物品、大型家用（傢俱事業單位除外）廢棄物進場及清運（以電話登記再按址排定時間前往清理）均不予收費。」無違，顯非虛妄。
⒉是以被告違反九十五年六月二日修正前褒忠鄉清理廢棄物自
治條例第二條規定，讓載運他鄉鎮所產生之廢木材、樹枝等物之久榮公司（民營廢棄物清除處理單位）車輛得以進入褒忠鄉垃圾場傾倒，固屬違規之失當行為，並不足取。然查，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定，是該罪係屬於結果犯。茲觀久榮公司載運他鄉鎮所產生之廢木材、樹枝等物，依「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」規定及行政院環境保護署九十九年十月二十五日環署廢字第０九九００九一０五七號函文意旨，係屬可再利用之資源回收物品，且依上開自治條例第十條規定，本即不予收費，又參之證人即同案被告王百熙於本院審理時具結證稱：「（問：張政國打電話跟你說讓某某司機載的那輛車進去，他有無交待你要不要收費？）沒有，也沒有交待說要或不要收費」，「（問：進入垃圾場的廢棄物，哪些是屬於不用繳費的？）一般來講只要是樹枝都不用」等語（見本院上訴卷第一０七至一０八頁），此外，又無積極證據足認被告主觀上有使久榮公司圖取不法利益之圖利意思，而客觀上有使久榮公司獲得應繳費而免予繳費之不法利益之圖利行為，要難遽認被告主觀上及客觀上有使久榮公司圖得不法利益之意思及犯行。是故，被告之上開行為，既未該當貪污治罪條例第六條第一項第四款所定圖利罪之構成要件，自難繩以圖利罪名而論處該罪之重刑。
六、綜上所述，本件被告雖違反九十五年六月二日修正前褒忠鄉清理廢棄物自治條例第二條規定，先後二次打電話給褒忠鄉清潔隊員，讓載運他鄉鎮所產生之廢木材、樹枝等物之久榮公司（民營廢棄物清除處理單位）車輛得以進入褒忠鄉垃圾場傾倒之，惟依同條例第十條規定，上開廢木材、樹枝係屬可再利用之資源回收物品，本即不予收費，此外，亦無積極證據足認被告主觀上有使久榮公司圖取不法利益之圖利意思，而客觀上有使久榮公司獲得應繳費而免予繳費之不法利益之圖利行為。是則被告之行為，核與貪污治罪條例第六條第一項第四款所定圖利罪之構成要件不合，自應為被告無罪之諭知。原審疏未詳查，遽認被告有圖利犯行，並對被告論罪科刑，容有未洽。上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，改諭知被告無罪之判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國99年11月23日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官廖文靜中華民國99年11月23日