裁判字號：智慧財產法院102年刑智上易字第93號刑事判決
裁判日期：民國103年02月26日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第93號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告廖家宏選任辯護人陳威駿律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院10
1年度智易字第66號，中華民國102年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第18237號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
廖家宏緩刑貳年。
理由
甲、程序部分本件檢察官以被告涉犯5次著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作權罪（如附表編號1至5所示），原審判決就判決書附表編號4、5部分判決有罪，就判決書附表編號1、2、3部分判決無罪，被告就原審判決有罪部分提起上訴，檢察官則對原審判決全部提起上訴，嗣被告於民國（下同）102年12月3日具狀撤回上訴（見本院卷第66頁），故本件審理範圍係檢察官為被告之不利益而提起上訴部分，合先敘明。
乙、實體部分
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告廖家宏犯著作權法第91條第1項之罪，共兩罪，各判處有期徒刑2月，應執行有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算之標準，認事用法並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：（一）起訴書附表編號1部分：原審判決僅審酌告訴人指稱被告所著作之OSH服務管理課程全方位服務心思維系統課程大綱，與告訴人著作之相同處，所比較之範圍，僅及於課程大綱之標題，認課程大綱之課程目欄位比對，重疊性不高。惟告訴人已將告訴範圍擴張為課程大綱及教案內容，且為公訴人起訴範圍。而比較課程大綱及教案內容，教案內容部分幾為百分之一百相同一字不漏抄襲告訴人之教案，原審判決就此未加審酌，尚有未洽。且被告僅變更大綱編排，教案內容幾與告訴人教案完全相似，原審判決認定OSH服務管理課程全方位服務心思維系統課程大綱（含教案）係由被告重新構思呈現之著作，事實認定顯然有誤。
（二）起訴書附表編號2、3部分：原審判決以被告引用告訴人著作之內容，在起訴書附表編號2、3被告之兩計畫書中，僅占極小之比例，並非關鍵、重要，對潛在市場及現在價值影響極小，屬於合理使用，惟被告於該等文書中引用告訴人語文著作，係作為營利之用，無從要求告訴人必須犧牲其利益而容許被告之重製行為。（三）起訴書附表編號4、
5部分：原審判決雖認定被告擅自以重製之方法侵害他人著作財產權，惟僅各處有期徒刑2月，參酌被告離職後另行成立公司，抄襲重製告訴人著作，又未與告訴人和解，量刑顯然過輕。原審判決認事用法，容有未洽，爰請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。
三、原審判決有罪部分（如附表編號4、5）：檢察官上訴意旨以原審認定被告擅自以重製之方法侵害他人著作財產權，僅各處有期徒刑2月，量刑過輕云云。惟按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之情形，即不得任意指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。原判決審酌被告為圖一己私利，竟直接引用離職前即告訴人 徐丞敬 所提供之電話稽核表充作自身公司營利使用，侵害告訴人徐丞敬之著作財產權二次，並參酌被告使用該電話稽核表之獲利程度，及告訴人徐丞敬完成前揭著作財產權所耗費之時間、金錢等一切情狀，分別量處有期徒刑2月，及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑為3月，及諭知易科罰金之折算標準，堪認允當，檢察官以原審量刑過輕為由，提起上訴，尚非有理。
四、原審判決有罪部分（如附表編號1、2、3）：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院20年上字第893號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照）。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，且其所提出之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
（二）附表編號1部分：原審逐一比較被告所作之「OSH服務管理課程全方位服務心思維」系統課程大綱，及告訴人徐丞敬於97年11月至98年9月間在台灣血液基金會所製作之「服務禮儀講師培訓暨服務品質系統輔導建置」，及92年11月至93年2月，在為恭念醫院所製作之「行為形象-服務品質管理訓練」課程大綱內容，認為被告所製作之OSH服務管理課程全方位服務心思維系統課程大綱，係以表格模式呈現，且共分成
10個主題，而每個主題均有「皇冠級別」「課程類別」「課程時間」、「課程目的」、「課程大綱」之欄位，另依照各個主題特性，分別設計不同之課程大綱內容，從而，被告所製作之前揭OSH服務管理課程全方位服務心思維系統課程大綱，與告訴人徐丞敬所製作之之課程大綱及教案，重疊性並不高，且由證人 何浩仁 之證言，亦堪認被告之課程大綱係經被告重新構思後所呈現之著作，與告訴人徐丞敬所製作之課程大綱內容大致相異，難認被告有抄襲告訴人之課程大綱，而有違反著作權法之行為等情，業已於原審判決理由中詳予說明（見原審判決第15-20頁），檢察官上訴意旨雖以原審僅比較課程大綱，並未比較教案內容云云，惟查，檢察官起訴書附表載明告訴人被侵害之語文著作，為告訴人所著之「課程大綱」，並未及於教案內容，且被告已否認告訴人於臺灣臺中地方法院檢察署10
0年度他字第1857號案件提出之附件6教案內容之真正，此部分檢察官亦未為進一步之舉證，尚難以真實性尚有爭執之教案內容，作為認定被告犯行之證據，檢察官上開指摘，尚不足採。
（三）附表編號2、3部分：原審逐一比較被告所製作之「彰濱高級健診中心99年神秘客服務稽核調查計畫書，一、計畫緣由」，「桃園縣政府衛生局99年服務品質調查計畫2月份電話禮貌測試彙整分析計畫書，第1章前言」之內容，及告訴人徐丞敬於98年
2月與彰化縣衛生局簽訂之「98年度服務禮儀推動計畫合約書，一緣由」之內容，認定其中確有少部分內容之文字相同。惟按，按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害，著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之標準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的；二、著作之性質；三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例；四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，著作權法第65條定有明文。另依該條立法理由：為擴大合理使用之範圍，新法將本條修正改為概括性之規定，亦即利用之態樣，即使未符合第44條至第63條規定，但如其利用之程度與第44條至第63條規定情形相類似或甚而更低，而以本條所定標準審酌亦屬合理者，則仍屬合理使用。原審審酌被告雖利用告訴人著作於其所製作之上開計畫書，惟僅佔極小之比例，且前開使用之文字內容，主要仍係神秘客稽核之定義、緣由及必要性之說明，此部分之文章內容，於被告推銷、承攬相關服務稽核事業時，實非關鍵、重要之點，蓋如何因應客戶個案進行彈性化之建議、教育及管理調整，始為被告及告訴人徐丞敬經營管理顧問公司，及各個服務計畫書之主要核心所在，從而，被告前揭語文著作之引用，對告訴人之著作潛在市場及現在價值之影響應極微小等一切情狀，認為被告使用告訴人語文著作之行為，合於著作權法第65條所規定之合理使用，不構成著作財產權之侵害等情，已於原審判決理由中論述綦詳（見原審判決第21-26頁），本院認為並無違誤，檢察官指摘原審判決不當，提起上訴，請求撤銷改判，尚非有理。
五、末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表附卷可稽，被告因一時失慮致犯刑章，且於本院審理中已與告訴人達成和解，同意賠償告訴人新台幣17萬元，並保證不再侵害告訴人之權益，告訴人亦於本院103年2月12日審判期日表示，被告如依和解契約履行，即不再追究，並請求給予被告緩刑處分，被告嗣於103年2月18日具狀陳報，已於同月17日匯款17萬元至告訴人指定之銀行帳戶，有匯款單1份在卷可憑，可徵其犯後已表示悔意，並積極補償告訴人所受之損害，犯後態度良好，本院審酌被告犯罪情節尚非重大，經此次偵審程序及科刑判決，應已知警惕，諒無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國103年2月26日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官李維心法官彭洪英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年2月26日
書記官郭宇修附表：
┌─┬─────┬─────┬────────────┬──────────────┐│編│時間│地點│廖家宏重製之語文著作│所侵害之語文著作││號│││││├─┼─────┼─────┼────────────┼──────────────┤│1│98年7月間│臺中市西屯│OSH服務管理課程全方位服│徐丞敬於97年11月至98年9月間│○○○區○○路│務心思維系統課程大綱：1.│，在臺灣血液基金會所製作之「││││100號之凱│讓顧客愛上您、2.微笑與聲│服務禮儀講師培訓暨服務品質系││││爾服務管理│音技巧呈現、3.優質服務禮│統輔導建置」、於92年11月至93││││訓練訓練學│儀接待、4.良好禮儀問候應│年2月，在為恭紀念醫院所製做││││院（下稱：│對、5.溝通語言與技巧呈現│之「行為形象-服務品質管理訓││││凱爾學院）│、6.電話接聽應對禮儀、7.│練」課程大綱內容。│││││天使之音-化抱怨為讚美等││││││內容。││├─┼─────┼─────┼────────────┼──────────────┤│2│99年間│同上│彰濱高級健診中心99年神秘│徐丞敬於98年2月與彰化縣衛生│││││客服務稽核調查計劃書「一│局簽訂之「98年度服務禮儀推動│││││、計畫緣由」之內容。│計畫合約書」中「一、緣由」之││││││內容。│├─┼─────┼─────┼────────────┼──────────────┤│3│99年2月間│同上│桃園縣政府衛生局99年服務│徐丞敬於98年2月與彰化縣衛生│││││品質調查計畫2月份電話禮│局簽訂之「98年度服務禮儀推動│││││貌測試彙整分析「壹、前言│計畫合約書」中「一、緣由」之│││││」之內容。│內容。│├─┼─────┼─────┼────────────┼──────────────┤│4│99年5月間│同上│國軍桃園總醫院「2010-神│徐丞敬於95年9月8日，為行政院│││││秘客稽核調查表」服務台、│衛生署南區醫療聯盟所作服務驗│││││掛號、診間、放射科、檢驗│證訓練之「電話接聽禮儀稽核」│││││科、批價、藥局、第六病房│內容。│││││之稽核題目。││├─┼─────┼─────┼────────────┼──────────────┤│5│99年6月間│同上│南門醫院「2010-神秘客稽│(1)徐丞敬於97年11月4日，為國│││││核調查表」電話諮詢、院區│立陽明大學附設醫院所做之「│││││環境之稽核題目。│服務認證電話諮詢」內容。││││││(2)徐丞敬於95年9月8日，為行││││││政院衛生署南區醫療聯盟所││││││作服務驗證訓練之「電話接││││││聽禮儀稽核」內容。│││││││││││││└─┴─────┴─────┴────────────┴──────────────┘