裁判字號：臺灣新北地方法院102年易字第2189號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度易字第2189號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告潘政雄指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第6552號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改行簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案 之愷 他命貳包（淨重合計玖捌點伍陸公克，驗餘淨重合計玖捌點參零伍貳公克，純質淨重合計玖壹點貳柒零參公克）暨盛裝前 開愷 他命之外包裝袋貳只，沒收之。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣 案之愷 他命殘渣吸管壹支，沒收之。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之愷他命貳包（淨重合計玖捌點伍陸公克，驗餘淨重合計玖捌點參零伍貳公克，純質淨重合計玖壹點貳柒零參公克）暨盛裝前開愷他命之外包裝袋貳只及愷他命殘渣吸管壹支，均沒收之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列為管制之第三級毒品，依法不得轉讓、持有，竟仍分別為下列犯行：
（一）基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國102年2月16日某時許，在臺北市○○○路與錦州街交岔路口，向真實姓名、年籍不詳、綽號「無名」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬8,000元購得重約100公克、純質淨重至少91.2703公克以上之第三級毒品愷他命
1包後，未經許可而持有之。
（二）復另行起意，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於10
2年2月26日2時30分許，在由基隆市○○○○○道高速公路，路經臺北市○○○路前往新北市○○區○路○○○○○○○○○○○○號碼0000-00號自用小客車上，以將第三級毒品愷他命摻入香菸約3、4支內，再交予 游俊豪 點火吸食其煙霧之方式，轉讓不詳數量之第三級毒品愷他命予游俊豪，嗣 經警 於同年月26日3時10分許，在新北市板橋區華江橋板橋端下橋處攔檢查獲，並自上開自用小客車副駕駛座上方衛生紙盒內及前置物箱內分別扣得第三級毒品愷他命1包（淨重98.3710公克，純質淨重91.0915公克）、吸食吸管1支（內有第三級毒品愷他命淨重0.1890公克，純質淨重0.1788公克），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。本件被告所犯毒品危害防制條例案件之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上、轉讓第三級毒品罪，均非屬最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且被告於本院102年7月17日準備程序進行中，已就被訴之事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨後，被告、辯護人及公訴人均同意改依簡式審判程序審理，本院乃依上揭規定，裁定本件進行簡式審判程序。又下列所引證據，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第
1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業經被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱，核與證人游俊豪於警詢及偵查中之證述相符，且證人游俊豪經警於案發當日4時10分採集其尿液送驗結果，呈愷他命陽性反應等情，亦有游俊豪之新北市警察局海山分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表1紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年5月2日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：B0000000）1份、尿液採驗同意書1份在卷可證，以及被告、游俊豪自願受搜索同意書2紙、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1紙、扣押物品清單1份（誤載為安非他命殘渣吸管
1支，應更正為愷他命殘渣吸管1支）及查獲時照片8張在卷可佐，並有愷他命1包（淨重98.3710公克，驗餘淨重98.1513公克，純質淨重91.0915公克）、自吸食吸管內取出之愷他命1包（淨重0.1890公克，驗餘淨重0.1593公克，純質淨重0.1788公克）、愷他命殘渣吸管1支扣案可憑，且被告前開所持有之白色微黃結晶1包、白色細結晶1包，經送請檢驗之結果，確均含有第三級毒品愷他命成分一節，亦有交通部民航局航空醫務中心102年5月6日航藥鑑字第0000
000、0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷足憑，故被告之自白核與事實相符，應堪予採信。是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，故核被告甲○○就事實一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
四、復按刑法上之吸收犯，其類型非僅以高度行為吸收低度行為之一種，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又高度行為吸收低度行為，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，得論以吸收關係。98年
5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於較僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之提高，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於修法前施用行為吸收持有行為關係，應依行為不法內涵高低行為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而不為施用毒品行為所吸收；另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。本件被告轉讓第三級毒品愷他命前，就該部分未逾純質淨重20公克之第三級毒品乃係另行基於轉讓犯意而持有，故此部分持有第三級毒品之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，但被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪仍應獨立認定犯罪，況被告於102年2月16日某時許，購買並持有上開愷他命，購入時是供自己施用，後於同年月26日凌晨2時30分許，證人游俊豪與被告見面後才向被告索要愷他命，被告始另行起意轉讓其中部分之愷他命予證人游俊豪施用，業據被告及證人游俊豪分別供證明確在卷（見偵卷第39頁、第48頁、本院卷第20頁背面），此部分顯係另行起意而為，故被告所為持有第三級毒品純質淨重20公克以上及轉讓第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為與轉讓第三級毒品罪數為一罪，容有誤會。
五、又被告於上揭時、地轉讓予游俊豪之第三級毒品數量，並無證據足以證明已達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，自無同條例第8條第6項加重其刑規定之適用，附此敘明。復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告於偵查中及審判時均自白其犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。爰審酌毒品對人身心戕害甚鉅，一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，被告明知其害，竟持有如此鉅量之毒品，甚且任意轉讓毒品予他人，助長他人沉迷毒癮，侵害匪淺，所為應予非難，惟衡其係基於朋友間情誼，始無償轉讓毒品予友人施用，主觀惡性尚非重大，所轉讓之毒品數量甚微及被告犯後均坦認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三級、第四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一級、第二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三級、第四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三級、第四級毒品純質淨重未達20公克以上而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓第三級、第四級毒品、持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級、第四級毒品之沒收依據。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級、第四級毒品、持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之。故本件扣案之第三級毒品愷他命
1包（淨重98.3710公克，驗餘淨重98.1513公克，純質淨重91.0915公克）、自吸食吸管內取出之愷他命1包（淨重
0.1890公克，驗餘淨重0.1593公克，純質淨重0.1788公克），均為被告本件持有純質淨重20公克以上、轉讓第三級毒品犯行所剩餘之毒品，且屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之（因鑑驗滅失之微量愷他命，不另諭知沒收）。另盛裝上開愷他命之包裝袋2只，為被告所有，用以包裹毒品，防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之用，為其供本案犯罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收之。又扣案之愷他命殘渣吸管1支，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該殘渣吸管與毒品結合成為一體而無從強加析離，是愷他命既屬刑法第38條第1項第1款所規定之違禁物，其殘渣吸管自亦應併予沒收之，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第5項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第二庭法官顏妃琇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊璧華中華民國102年7月31日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣
70萬元以下罰金。轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。