裁判字號：臺灣宜蘭地方法院100年訴字第73號刑事判決
裁判日期：民國100年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決100年度訴字第73號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告莊其橙上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第951號），本院判決如下：
主文莊其橙施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、莊其橙前於民國90年間因施用毒品等案件，經本院前後2次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第678號及91年度毒偵緝字第14號為不起訴處分確定。又於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第89號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定，復因持有毒品案件，經本院以94年度宜簡字第196號判決判處有期徒刑3月，並與前開有期徒刑定應執行有期徒刑1年6月確定，於95年間再因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第461號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經減刑為應執行有期徒刑9月，並於96年9月13日執行完畢出監。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所稱之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年10月26日下午3時30分許為警採尿時回溯26小時及96小時內某時（不含為警查獲至採尿之期間），在不詳地點，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於99年10月26日下午1時12分許，為警持本院核發之搜索票至其位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○號之住處搜索，並經其同意後採集其尿液送驗，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本案認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等），檢察官及被告莊其橙均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無不得作為證據之情形，是上開證據均認為有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認其在上開時間為警持本院核發之搜索票至其上開住處搜索，經其同意後對其採尿送驗，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊沒有施用海洛因、甲基安非他命，伊最近因喉嚨咳嗽、乾澀、不舒服，經平安藥局 陳芳輝 之介紹服用「正和止咳糖漿」云云。惟查：
（一）被告為警查獲後，於99年10月26日下午3時30分許經其同意後所採集之尿液，送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，均呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應乙節，有宜蘭縣政府警察局刑警大隊偵一隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表附卷可參（見警卷第19、20頁）。而慈濟大學濫用藥物檢驗中心之檢驗方式係以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以精密之GC/MS氣相層析質譜儀法確認結果，而氣相層析質譜儀法乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應。是慈濟大學濫用藥物檢驗中心既係採氣相層析質譜分析法就送檢之被告尿液進行確認，已足排除其因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，則上開檢驗報告自可採認。
（二）按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日藥檢壹字第8114885號函影本附卷可稽（見本院卷第76頁）。又按甲基安非他命存於人體內之時間，固因吸食或施用量之多寡、個人體質、年齡之不同而有差異，惟一般而言，甲基安非他命經口服投與後，約有百分之70於24小時內自尿中排出，約有百分之90於96小時內自尿中排出，故最長可能不會超過4日（即96小時），此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函影本在卷為憑（見本院卷第77頁）。經查，被告之尿液經檢驗結果，既均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，顯見被告於99年10月26日下午3時30分許經警採尿前回溯26小時及96小時內（不含為警查獲至採尿之期間）之某時，分別有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行無訛。
（三）被告雖以前詞置辯，並提出「正和止咳糖漿」1罐為證，然服用市售之「正和止咳糖漿」後，尿液是否會檢出鴉片類及安非他命類陽性反應之疑義，經本院函詢正和製藥股份有限公司後，該公司函覆稱：「正和止咳糖漿」含量為含可待因量約為0.039g/100ml，為屬第四級管制藥品，依衛生署核定仿單，15歲以上每次6ml，1日3次，故1日最大劑量是18ml，依仿單用法用量服用，在尿液檢品中是有可能檢測到可待因及嗎啡，但因口服劑量相當低，在高敏度儀器分析下，尿液的確可能測到可待因或是代謝物嗎啡，但理論上濃度應不致太高。經查文獻，並無文獻指出攝入可待因後，在人體體內會產生安非他命、甲基安非他命等語，有該公司100年3月21日（100）正秘字第080號函附卷可稽，可見依前開函文內容，被告服用「正和止咳糖漿」並不會在其排放之尿液中檢驗出安非他命之代謝物。雖該函文指出有可能檢出可待因或嗎啡等物，然參以文獻所述，尿檢出嗎啡濃度大於「5000ng/ml」時，可能為施用鴉片類（海洛因、嗎啡、可待因）；尿液檢出可待因濃度大於「300ng/ml」，且嗎啡濃度除以可待因濃度之比直小於2，可能為施用可待因等情，有行政院衛生署管制藥品管理局97年11月3日管檢字第970010895號函可參，經查，被告於99年10月26日為警採集之尿液送驗，結果其尿液中嗎啡、可待因濃度各為「31140ng/ml」、「2570ng/ml」，嗎啡之濃度高出可待因濃度達10倍以上，顯然不可能係服用含有可待因成分之「正和止咳糖漿」所致，此部分亦有法務部調查局100年4月12日調科壹字第10000142910號函（見本院卷第51頁）附卷可參，足徵被告尿液檢驗結果呈鴉片類陽性反應，係因施用第一級毒品海洛因所致，並非因服用「正和止咳糖漿」之結果。是被告辯稱：沒有施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命云云，要屬事後卸責之詞，殊難採信。
（四）又查，被告前於90年間因施用毒品等案件，經本院前後2次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第678號及91年度毒偵緝字第14號為不起訴處分確定，於94年間又因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第89號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定，於95年間再因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第461號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經減刑為應執行有期徒刑9月，並於96年9月13日執行完畢出監等情，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告雖於初犯經2次觀察、勒戒釋放後，5年後再犯本件施用毒品罪，但其於5年內已有再犯施用毒品罪經依法追訴處罰之紀錄，無再經觀察、勒戒之必要，自應由檢察官逕行起訴，從而，被告施用第一、二級毒品之罪證明確，堪以認定，均應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得擅自持有及施用。故核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用行為前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第
一、二級毒品罪之犯意各別，犯罪構成要件事實互異，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均屬累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告有多項施用毒品之前案記錄，經2次觀察、勒戒之處遇後，仍未能戒除毒癮，再犯本件施用毒品犯行，顯見其戒癮之意志力甚為薄弱，兼衡其施用毒品之種類、智識程度、生活狀況、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。公訴人雖就被告所犯施用第一、二級毒品罪，分別具體求處有期徒刑1年、10月，惟本院審酌前情，認量處如主文所示之刑，應為適當。
三、至扣案之殘渣袋1個，並非在被告身上查獲之物，被告於本院審理時否認該殘渣袋係其所有之物，且無證據證明該殘渣袋內含有海洛因或甲基安非他命成分，而屬違禁物品，爰不為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國100年10月3日
刑事第四庭審判長法官黃永勝
法官謝佩玲法官許乃文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁靜儀中華民國100年10月5日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條。
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。