裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第355號民事判決
裁判日期：民國96年12月11日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第355號上訴人甲○○被上訴人上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人邱怡仁訴訟代理人 陳豊文 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十六年六月十三日臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第一二二四五號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十六年十一月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：其於民國九十二年十月間，在餐會中結識訴外人飛霖通運倉儲股份有限公司（下稱飛霖公司）負責人 林昭 展， 林昭展 向上訴人表示公司櫃量很多，但欠週轉金，願提供公司客票、飛霖公司二分之一股權與不動產為擔保，向上訴人借款，上訴人不知有詐，即以其女 林嘉瑩 、 林毓瑩 之名義取得飛霖公司二分之一股權。嗣飛霖公司於九十五年七月二十六日，向被上訴人申請借款新台幣（下同）二百萬元，被上訴人職員吳錦昌告知上訴人，飛霖公司營運正常，且上訴人為飛霖公司之大股東，應為連帶保證，否則即不予貸款，上訴人始與飛霖公司共同簽發面額二百萬元，付款地在台北市○○○路○段○號，利息按年息百分之四點四一五計算之本票一紙為擔保，而被上訴人經審核後僅貸予一百萬元。詎被上訴人已取得信保基金及飛霖公司應收票據之保證，已有足額擔保，依銀行法第十二條之一第一項之規定，被上訴人不得再要求上訴人擔任連帶保證人，是被上訴人對上訴人之債權自始不存在，且被上訴人違反同法第一條、第十二條、第二十九條之一、第四十五條之一、第四十五條之二、第一百二十五條之二、第一百二十五條之三規定。又被上訴人借款飛霖公司經營地下錢莊，已違反國家金融政策，且被上訴人所核准之客票非飛霖公司營業交易所發生應收票據，而收受飛霖公司偽造之票據或芭樂票為擔保，被上訴人未確實徵信調查，已違反銀行法第十二條第三項、支票存款戶處理辦法第十一條、銀行辦理工商企業應收客帳週轉資金貸款辦法第三條之規定，被上訴人明知上開事由之存在，仍予放款而惡意取得系爭本票，上訴人自得依票據法第十三條、第六十一條、第一百二十六條之規定，拒絕給付票款。被上訴人對飛霖公司之債信未就其會計表冊確實調查，並了解借款用途，明知飛霖公司財產已近於零，債務高達七千多萬元，每月要支付地下錢莊一百八十萬元等情，應告知上訴人擔任連帶保證人事先預估可能發生之責任及損失，卻未為告知之注意義務違反，亦有過失，該行為與上訴人之損害間具有因果關係，依法應與飛霖公司對上訴人應負共同侵權行為責任。另被上訴人為協助飛霖公司辦理授信徵取保證人，偽造徵信暨授信報核表，與飛霖公司共同詐欺與脅迫，使上訴人陷於錯誤，上訴人因此負有民間債務達二千六百八十萬元之損害，每月薪水尚不足支付第一商業銀行每月七萬八千元之貸款，依法應使上訴人之保證行為歸於無效，或得撤銷該保證行為，依強制執行法第一百二十二條規定，被上訴人亦不得聲請強制執行。又被上訴人所為之服務本身具有危險存在，不具有專業水準可合理期待安全性，違反消費者保護法第七條、第七條之一、第十一條、第十一條之一、第十二條、第十三條、第十五條、第二十二條、第二十五條、第五十一條，及公平交易法第二十一、二十四、三十二條之規定，被上訴人負該民事責任。被上訴人使伊陷於接受其假支票交換服務或利用其假報表放款服務均屬真正之錯誤，而受有二千六百八十萬之損害，而該損害，銀行法第四十五條之二已明定被上訴人應負善良管理人之過失責任，則被上訴人故違刑法第二百零一條及第二百一十五條與第三百三十九條等犯罪行為，實適於發生損害上訴人之結果，被上訴人之詐欺行為，與伊之被詐欺而受有損害，自得謂有相當之因果關係，被上訴人依民法第七十一條、第七十二條、第九十二條、第九十九條、第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條、第二百四十四條、第二百四十七條之一規定，應負民事損害責任。又銀行與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證擔保借款人隆港、福億、頡成等公司對被上訴人為借款，依公司法第十六條及民法第七百四十一條、第七百四十四條等規定，對伊就飛霖公司之保證不生效力。伊對於被上訴人有違反強制或禁止規定之保證無效之權利障礙的抗辯、被詐欺之撤銷權、已足額擔保之同時履行抗辯權、加害給付損害賠償請求權、侵權行為損害賠償請求權、及上開損害賠償請求之抵銷權，上訴人並得向被上訴人請求實際受損害額五百零二萬及該損害額三倍以下懲罰性賠償金，爰依上開規定提起本訴請求云云（原審卷㈡第九三頁背面）。原審判決上訴人敗訴，其聲明不服，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人二千零八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢確認被上訴人持有上訴人於九十五年七月二十六日簽發、本票面額二百萬元、付款地在台北市○○○路○段○號、利息按年息百分之四點四一五計算之本票債權，及被上訴人對於上訴人九十九萬九千零三十三元之保證債權均不存在。
二、被上訴人則以：其未對上訴人施以任何詐術或強暴脅迫，上訴人因飛霖公司為購買原料，向被上訴人借款一百萬元，而為連帶保證人，嗣飛霖公司未依約還款，尚有本金九十九萬九千零三十三元未獲清償。是本件並不適用銀行法第十二條之一第一項有關「非自用住宅放款及消費性貸款」之規定，且被上訴人尚未向上訴人依系爭本票裁定提起強制執行等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實㈠九十二年十月間，訴外人林昭展出具保證書予上訴人內容略
以：其向上訴人借款一百八十萬元，並於同年十月二十日提供其所有坐落汐止市○○○段四九之四三、四九之四○、一之四九、一之四八、一之三九地號五筆土地及一八六四建號建物，設定最高限額三百萬元之第三順位抵押權予上訴人，有上訴人所提之保證書為證（原審卷第三九頁）。
㈡九十三年二月十六日，上訴人代理其女兒林毓瑩、林嘉瑩，
與訴外人 王蝶蘭 簽訂股票買賣契約書，以一百八十萬元向訴外人王蝶蘭購買其所有訴外人飛霖公司股票一萬五千八百十股，各取得二分之一股票即七千九百零五股，有上訴人所提該股票買賣契約書、股東名簿在卷可按（原審卷第三八頁）。
㈢九十四年七月一日訴外人 林秋明 與飛霖公司及上訴人簽訂「
第三人擔保契約書」約定提供其所有坐落臺北市○○區○○段三小段二○三之一、四小段二七五、三四四、三四六、三四六之一、新里族段羊稠小段十四之一及十四之十五等七筆，就飛霖公司所需之資金，設定最高限額一千二百萬元不定期抵押權為上訴人及 林文益 擔保；且林秋明亦同意就賣得價金，依飛霖公司之股票淨值，充訴外人林昭展七千九百零五股之股金，餘款始由林秋明領回等語，亦有該契約附卷可按（本院卷㈠第三○頁）㈣九十四年十月十五日，飛霖公司出具授權書予上訴人、林文
益、 蔡秋霞 等人，內容略以：飛霖公司向渠等所借及由親友轉借之現有債務一千七百八十萬元及將來債務，除以臺北市中山地政事務所○九四北中字第○一三九六、○一三九六二號他項權利證明書及臺北縣汐止地政事務所○九四汐他電字第○○一○八二號他項權利證明書，以及彰化銀行第00000000000─七○○號活期存款所用之印鑑供背書之客票供擔保外，再開具未載到期日之空白授權本票，授權上訴人等得視事實需要，隨時自行填載日期，以行使該票據上之權利等語，亦有上訴人所提該授權書在卷可憑（本院卷㈠第三一頁）。
㈤九十五年七月間，訴外人林昭展以其所有坐落臺北縣汐止市
○○段汐止小段一之三九、一之四七、一之四八、一之四九地號、同市○○○段四九之四三地號土地，所有權應有部分各一萬三千一百八十五分之一百十九；同市茄苳腳四九之四○地號所有權應有部分五分之一；及同市○○○段一八六四建號建物所有權全部，設定最高限額五百萬元抵押權予上訴人，以擔保其對上訴人之債務；以訴外人 胡鄭京鑾 所有坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分二分之一，及其上六八一建號所有權全部，設定最高限額五百萬元抵押權予上訴人，以擔保上訴人對訴外人飛霖公司之債權；以訴外人 田政錩 所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權應有部分十萬分之九七二，以及其上二九建號所有權全部予上訴人，有上訴人所提新竹縣新湖地政事務所他項權利證明書在卷可稽（原審卷第十六至二○頁）。
㈥九十五年七月十八日，被上訴人徵信報告概要表內容略以：
飛霖公司設立於七十六年十月三日，上訴人為保證人服務於財政部台北關稅局二十八年，透過上訴人女兒林嘉瑩、林毓瑩持股達百分之五十，為最大股東，為資金週轉需要，向被上訴人頂崁簡易分行借款一百萬元，期限三年，其中由信保基金之政策性貸款授權五成承做，依聯合徵信中心及票據交換所資料顯示，飛霖公司負責人林昭展至九十五年五月三十一日，及保證人即上訴人迄九十五年六月三十日止無逾期、催收情形，自九十二年七月十日至九十五年七月十日止，亦均無大額退票未清償註記及拒絕往來資訊，惟營收略呈起伏，淨值低於資本額，獲利性不高，資金需求漸殷。負責人業界經驗尚豐，整體規模不大，近期十二個月還款紀錄曾有異常現象，負責人有動用現金卡情事，此外信用卡多筆動用循環信用情事，且至今年六月負責人、保證人循環積欠金額不低，加上行業收帳期偏長，整體資金週轉、還款來源宜加掌握等語，亦有該概要表附卷可參（本院卷㈠第七九至八一頁）。
㈦九十五年七月二十五日，被上訴人授信批覆決議書內容記載
：飛霖公司設立於七十六年十月三日，上訴人為保證人服務於財政部台北關稅局二十八年，透過上訴人女兒林嘉瑩、林毓瑩持股達百分之五十，為最大股東，為資金週轉需要，向被上訴人頂崁簡易分行借款，其中由信保基金之政策性貸款授權五成承做，依聯合徵信中心及票據交換所資料顯示，飛霖公司負責人林昭展及保證人甲○○無逾期、催收情形，亦無大額退票未清償註記及拒絕往來資訊等語，有該決議書及申請附件在卷可按（本院卷㈠第七四至八頁）。
㈧被上訴人執有上訴人與飛霖公司於九十五年七月二十六日共
同簽發，面額為二百萬元、付款地在台北市○○○路○段○號、利息按年息百分之四點四一五計算，免除作成拒絕證書之本票乙紙予被上訴人，經被上訴人提示付款，僅獲部分款項，尚有本金九十九萬九千零三十三元未獲清償，上訴人就被上訴人所提系爭本票之真正亦不爭執，亦有被上訴人授信來往契約書、本票在卷可稽（原審卷㈠第一七一至三頁）。
四、上訴人主張：被上訴人為銀行業，竟提供偽造之飛霖公司不實徵信暨授信報核表供上訴人，並收受偽造支票，使上訴人誤信飛霖公司係一財務健全之公司，兩造間之系爭保證契約因其受債權銀行已有客票十足擔保及信保基金之保證，所為系爭保證僅係形式上之共同詐欺，且係債權銀行不加強對借款人及其他保證人之徵信調查工作及了解該借款之用途是否適當之結果，且上訴人收受訴外人飛霖公司交付之偽造支票，且每次均能兌現，惟自訴外人飛霖公司宣告破產後，該支票全部退票，核其原因乃被上訴人幫助訴外人飛霖公司偽造支票之結果，致上訴人受有損害，因認被上訴人依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條規定，負侵權行為損害賠償責任云云。按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。」民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條定有明文。次按「以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責。」（最高法院十九年度上字第三八號判例要旨參照）。查，上訴人主張之事實，固提出被上訴人不爭執之徵信報告概要表、授信批覆決議書等件為證，惟被上訴人否認有何不實，且上揭文書內容有何不實，亦未據上訴人舉證以實其說。至上訴人所提九十五年八月三日九十五年度法乙字第九五○八○三號代理飛霖公司致各債權人函（原審卷第二三至四頁）、票載日為九十五年八月間至十二月間之退票（原審卷第三四至五頁、本院卷㈠八五至九七頁），均係上揭徵信報告概要表、決議書製作後所發生，自難認該等概要表等，有何不實，而上訴人就所提出之退票影本，其中二紙，被上訴人固為付款人，惟上訴人就被上訴人有何違法，均未舉證證明，是上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，要無可採。
五、上訴人復以被上訴人有上揭情事，主張依民法第二百四十四條規定，撤銷其與被上訴人保證契約云云。按民法第二百四十四條規定之因詐害行為所得行使之撤銷權，係屬一種撤銷訴權，非先經債權人訴求撤銷債務人與第三人間之有償或無償行為，尚不得逕行塗銷其所有權移轉登記。又債權人依民法第二百四十四條規定撤銷債務人所為之無償行為、有償行為者，須具備下列之條件，㈠為債務人所為之法律行為。㈡其法律行為有害於債權人。㈢其法律行為係以財產權為目的。此觀諸該條規定至明。本件上訴人係主張因被上訴人提供不實之上揭概要表等始為保證人云云，要與民法第二百四十四條之規定係在保全債權人之債權有間，是上訴人此主張亦委無可取。
六、上訴人主張被上訴人明知不得收受芭樂支票，並與飛霖公司共同偽造支票訛詐上訴人，為意圖為自己及飛霖公司不法之所有，以飛霖公司係獨立自主及獲利頗豐為詐術，使伊陷於可對其投資之錯誤，而將五百零二萬元對飛霖公司為交付，並為該連帶保證人，致伊受有二千六百八十萬元之損害，其所為保證違反銀行法第十二條、第十二條之一、第四十五條之一、第四十五條之二規定，依民法第七十一條規定，應屬無效云云。被上訴人否認有違反法規之情事，並抗辯系爭保證與上揭銀行法之規定不符，自無該規定之適用等語。按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」、「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」民法第七十一條、第七十二條明文規定。又按「本法（即銀行法）稱擔保授信，謂對銀行之授信，提供左列之一為擔保者：不動產或動產抵押權。動產或權利質權。借款人營業交易所發生之應收票據。各級政府公庫主管機關、銀行或經政府核准設立之信用保證機構之保證。」、「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」銀行法第十二條、第十二條之一亦有明文。是銀行法第十二條之一係規定銀行辦理自用住宅放款及消費性放款始有適用，並非凡銀行所為貸款均有適用，此觀諸上揭規定至明。上訴人所為系爭保證係擔保訴外人飛霖公司之週轉金貸款，有上揭決議書及徵信報告概要表可稽，且為上訴人所不爭執，則系爭保證自無上揭銀行法規定之適用。況依上揭決議書及概要表所載，系爭貸款之信保基金僅就其中五成為擔保，並非足額擔保，亦與上揭第十二條之一第一項規定以取得同法第十二條所定之足額擔保之要件不符。況被上訴人徵取上訴人之保證有何違反公序良俗，上訴人亦未舉證以實其說，是上訴人主張依上揭第十二條、第十二條之一規定，被上訴人不得徵取其保證，違反上揭規定及公序良俗，其保證依民法第七十一、七十二條規定無效云云，亦屬無稽。另依銀行法第三十五條：「銀行負責人及職員不得以任何名義，向存戶、借款人或其他顧客收受佣金、酬金或其他不當利益。」、第四十五條之一：「銀行應建立內部控制及稽核制度；其目的、原則、政策、作業程序、內部稽核人員應具備之資格條件、委託會計師辦理內部控制查核之範圍及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。銀行對資產品質之評估、損失準備之提列、逾期放款催收款之清理及呆帳之轉銷，應建立內部處理制度及程序；其辦法，由主管機關定之。銀行作業委託他人處理者，其對委託事項範圍、客戶權益保障、風險管理及內部控制原則，應訂定內部作業制度及程序；其辦法，由主管機關定之。」、銀行法第四十五條之二「銀行對其營業處所、金庫、出租保管箱（室）、自動櫃員機及運鈔業務等應加強安全之維護；其辦法，由主管機關定之。銀行對存款帳戶應負善良管理人責任。對疑似不法或顯屬異常交易之存款帳戶，得予暫停存入或提領、匯出款項。前項疑似不法或顯屬異常交易帳戶之認定標準，及暫停帳戶之作業程序及辦法，由主管機關定之。」，固要求被上訴人建立內部控制及稽核制度，注意場所之安全維護，對於存款帳戶應負善良管理人責任，惟上訴人係主張被上訴人辦理上揭貸款有不當及違法，與上揭注意場所安全維護、對存款帳戶應負善良管理人責任之規定無關。至關於被上訴人內部控制及稽核制度有何不當或不法影響系爭貸款案件辦理，上訴人亦未能舉證以實其說，徒以訴外人飛霖公司財務發生問題，空言主張，而公司經營發生財務危機，原因多端，要非僅以發生財務問題，即謂有不法行為。再者，姑不論支票存款戶處理辦法業於九十二年三月四日經財政部明令廢止，上訴人主張被上訴人違反支票存款戶處理辦法第十一條與中央銀行五十七年十一月九日台央業交字第四二號通函，確實執行職務，亦未舉證以實其說，其主張亦要無可採。
七、上訴人主張其受借款人即訴外人飛霖公司以不為保證即應退出股權擔保之脅迫，故依民法第九十二條規定，撤銷系爭保證之意思表示云云。按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。」民法第九十二條定有明文。查上訴人謂其受訴外人飛霖公司之脅迫而為系爭保證，姑不論其未舉證以實其說，縱依其主張受脅迫為系爭保證，惟被上訴人係第三人，依上揭規定，須被上訴人為脅迫行為，或雖非被上訴人為脅迫，然上訴人業已依上揭規定為撤銷，且被上訴人非善意第三人之情形，始有上揭規定之適用，而依上訴人主張被上訴人非施行脅迫之人，復未能舉證證明被上訴人係非善意之第三人，從而，上訴人此主張，洵屬無據。
八、上訴人主張系爭保證有民法第八十八條之情形，爰依該規定撤銷系爭保證云云。按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。」民法第八十八條定有明文。次按「民法第八十八條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別。」（最高法院五十一年度台上字第三三一一號判例要旨參照）如前項所述，上訴人主張其係受脅迫而為系爭保證，並非意思表示內容有錯誤，且依上揭上訴人所主張之不爭執事實，上訴人自九十二年後，即係訴外人飛霖公司最大股東，且持續要求訴外人飛霖公司及相關人提供擔保以保全其對訴外人飛霖公司之債權，對於該公司之財務狀況自應有相當瞭解，其復未能舉證其有上揭規定之情形，則其主張撤銷系爭保證，自屬無據。
九、上訴人再主張系爭保證乃兩造約定僅保證信保基金十足擔保後之一部而非保證其全部，依民法第九十九條第一項規定，，該保證於信保基金十足成就時，其保證債務始告發生云云。按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。」民法第九十九條第一項定有明文。「按稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。而契約之債務，除附有條件或期限者外，於該契約成立時即已發生。故未附有條件或期限之保證契約成立後，保證人就主債務人於保證契約約定期間內所生對於債權人之債務，均應代負履行之責任，即其債務始於保證契約成立之時，終於約定保證期間內主債務人對保證契約債權人之債務全部履行完畢為止。」（最高法院九十一年度台上字第一五一三號判決要旨參照）是系爭保證於兩造成立保證契約後，上訴人之保證責任即已發生，而上訴人未能證明兩造間另有特約就系爭保證契約附有停止條件，且如前所述，上揭信保基金僅就上揭貸款其中五成為擔保，非如上訴人所言為十足保證，再者，上揭貸款復無任何不法事由，是上訴人主張系爭保證契約附有停止條件，且受有不法事由，係為不可採。
十、上訴人主張被上訴人有上揭侵權行為，依消費者保護法第十
二、五十一條、同法施行細則第二十六條規定請求被上訴人負民事責任云云。按消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，此觀同法第二條第一款規定自明。本件係因訴外人飛霖公司經營之資金週轉為目的而為交易，顯非消費者之交易，是本件保證契約自無適用消費者保護法之餘地（最高法院八十八年度台上字第一○八四號判決意旨參照），則上訴人主張本件有消費者保護法相關之適用，自屬有誤。又上訴人主張另有公平交易法第二十一條、二十四、三十二條之適用云云，按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入。前二項規定於事業之服務準用之。廣告代理業在明知或可得知情形下，仍製作或設計有引人錯誤之廣告，與廣告主負連帶損害賠償責任。廣告媒體業在明知或可得知其所傳播或刊載之廣告有引人錯誤之虞，仍予傳播或刊載，亦與廣告主負連帶損害賠償責任。」「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」公平交易法第二十一、
二十四、三十一、三十二條定有明文。上訴人主張之事實，要無任何廣告不實，亦無任何影響交易秩序之欺罔或顯失公平之競爭行為，則其主張被上訴人應依上揭規定負損害賠償責任云云，殊屬無據。
、上訴人又主張被上訴人借款予訴外人飛霖公司經營地下錢莊，已違反國家金融政策，且被上訴人所核准之客票非訴外人飛霖公司營業交易所發生應收票據，而被上訴人未確實徵信調查，即收受訴外人飛霖公司偽造之票據或芭樂票為擔保，亦已違反銀行法第十二條第三項之規定，被上訴人明知上開事由之存在，仍予放款而惡意取得系爭本票，伊自得依票據法第十三條之規定，拒絕給付票款云云。按「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限。」「以惡意或有重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利。無對價或以不相當之對價取得票據者，不得享有優於其前手之權利。」「保證人與被保證人，負同一責任。被保證人之債務，縱為無效，保證人仍負擔其義務。但被保證人之債務，因方式之欠缺，而為無效者，不在此限。」票據法第十三、十
四、第六十一條定有明文。查，被上訴人持有之系爭本票係上訴人與訴外人飛霖公司共同簽發，並非為票據法上之保證行為，自無票據法第六十一條之適用。又上訴人主張被上訴人貸款予訴外人飛霖公司經營地下錢莊云云，未舉證以實其說。上訴人復主張被上訴人所核准之客票非訴外人飛霖公司營業交易所發生應收票據，而被上訴人未確實徵信調查，即收受訴外人飛霖公司偽造之票據或芭樂票為擔保云云，與上揭票據法第十三、十四條規定之要件有間，上訴人且未證明被上訴人有第十三條但書之執票人取得票據出於惡意情事，及以惡意或有重大過失，或無對價或以不相當對價取得票據情事，徒以退票之發生，及主張訴外人飛霖公司與其他公司互開票據，即空言推論之，顯屬無據。
、上訴人主張被上訴人、訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司、寶華商業銀行股份有限公司、新光銀行股份有限公司、慶豐商業銀行股份有限公司分別取得足額擔保，依民法第七百四十九條、第二百十八條之一、第二百六十四條等規定，伊得主張於清償上開銀行後，承受各該銀行對於信保基金等主債務人二千三百八十萬元之債權；惟上開銀行對伊有詐欺之行為，而使伊陷於破產並窘於生活，伊仍得依民法第二百十八條等規定，請求法院就伊薪水為清償。按「損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額。」、「關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權。第二百六十四條之規定，於前項情形準用之。」民法第二百十八條、第二百十八條之一定有明文。查，上訴人如係因擔任保證人或連帶債務人而清償債務，於其清償範圍，得依民法第七百四十九條等相關規定，向主債務人求償，或請求其他連帶債務人分擔應負擔之，而該等求償均係向其他債務人為之，惟該等求償權與上揭民法第二百十八條、第二百十八條之一無涉，且上訴人亦未清償系爭保證債務，而依七百四十九條規定之求償權，亦係法定發生，得逕向主債務人為之。又上訴人主張上揭銀行有詐欺伊行為云云，未舉證以實其說，且上揭民法第二百十八條、第二百十八條之一規定，亦非得請求法院就伊薪水為清償，是上訴人之主張要無有理。再者，按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」民法第二百六十四條定有明文，是得主張同時履行抗辯者係因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前為前提，而本件被上訴人與上訴人間無任何對待給付關係，自無該規定之適用，是上訴人主張本件有同時履行抗辯之適用云云，要屬無據。
、上訴人主張因銀行與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證擔保借款人隆港、福億、頡成等公司對被上訴人為借款，依公司法第十六條及民法第七百四十一條、第七百四十四條等規定，對伊就飛霖公司之保證不生效力云云。查，系爭保證係上訴人保證訴外人飛霖公司對被上訴人二百萬元之貸款，為兩造所不爭執，且上訴人為自然人，並非公司，亦無公司法第十六條之適用。至民法第七百四十一條：「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。」民法第七百四十四條：「主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者，保證人對於債權人，得拒絕清償。」上訴人主張之事實，均與該二規定無關，且其亦未能證明其責任有何重於訴外人飛霖公司之主債務，以及訴外人飛霖公司對於主債務有何撤銷權之情事，是上訴人此主張，亦難認有據。
、上訴人主張兩造間之保證契約係附合契約，且因被上訴人而陷於錯誤，依民法第二百四十七條之一規定，系爭保證無效云云。按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第二百四十七條之一定有明文。系爭保證契約，上訴人及訴外人飛霖公司係於九十五年七月十日㩗回審閱，於同年月二十日簽訂，上訴人並於同月二十六日簽發系爭本票，有上揭契約及本票附卷可稽（原審卷㈠第一七一至三頁），且上訴人復未能舉證證明有上揭各款之情事，則其主張系爭保證契約無效，洵屬無稽。
、上訴人主張系爭保證契約無效，被上訴人自不得據以聲請假扣押，並持依其所簽發之系爭本票，聲請之本票裁定，對依聲請強制執行云云。查如前所述，上訴人主張系爭保證契約無效，為無理由，且上訴人與訴外人飛霖公司共同簽發之本票復無不法事由，合法有效，則被上訴人持之依法行使權利，難認無據，上訴人主張洵屬無稽。
、綜上所述，上訴人主張系爭保證契約及本票無效，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此主張㈠被上訴人應給付上訴人二千零八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡確認被上訴人持有上訴人於九十五年七月二十六日簽發、本票面額二百萬元、付款地在台北市○○○路○段○號、利息按年息百分之四點四一五計算之本票債權，及被上訴人對於上訴人九十九萬九千零三十三元之保證債權均不存在云云，自屬無據。從而，上訴人請求被上訴人為如上給付，並確認上揭保證債權及本票債權不存在為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經逐一審酌，均與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國96年12月11日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官蕭艿菁法官吳光釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年12月13日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。