臺灣高等法院104年度聲字第726號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院104年聲字第726號刑事裁定

裁判日期：民國104年03月31日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定104年度聲字第726號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人楊博文上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：104年度執聲字312號），本院裁定如下：
主文楊博文因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳拾壹年肆月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人楊博文（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」受刑人如附表編號1至18所示行為後，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸法院裁定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，修正前刑法第50條剝奪受刑人原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正後刑法第50條規定，為得否定其應執行刑之依據。
三、次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者乃法律之具體規定，使法院得以具體選擇而為適當裁判；後者即法院為自由裁量時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院98年度台非字第205號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。又分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院104年度台抗字第149號裁定要旨參照）。
四、查受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新竹地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，（附表編號14至17所載最後事實審法院案號「96年度訴字第710號」，應更正為「96年度訴字第710號、第831號及97年度訴字第947號」），均分別確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。受刑人所犯如附表編號1至4、6、9所示得易科罰金之罪與附表編號5、7、8、10至18所示不得易科罰金之罪，固合於修正後刑法第50條第1項但書之規定，茲檢察官依受刑人之請求向本院聲請定其應執行之刑，有受刑人之覆查聲請狀1份在卷可佐，本院審核認聲請為正當。並審酌附表編號1至13所列之罪曾經臺灣新竹地方法院96年度訴字第710號刑事判決定其應執行刑為4年2月；編號14至17所示轉讓禁藥等4罪及編號18所示販賣第一級毒品罪，曾經台灣新竹地方法院以96年度訴字第710號、第831號及97年度訴字第947號判決判處罪刑，並定應執行有期徒刑17年6月，受刑人就編號18所示販賣第一級毒品部分不服上訴，經本院以101年度重上更㈠字第80號判決撤銷第一審該部分不當之判決，改判仍論處相同罪刑，受刑人不服上訴，為最高法院以102年度台上字第1206號判決駁回確定；此有各該判決附卷可憑。依不利益變更禁止原則，附表編號14至18所示之罪定其應執行刑，應不得逾有期徒刑17年6月。從而，在不逾越法律秩序理念及法律目的之內部界限之前提下，定其應執行之刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國104年3月31日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許辰舟法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官王譽璋中華民國104年4月1日