裁判字號：最高法院106年台上字第840號刑事判決
裁判日期：民國106年03月23日
裁判案由：重傷害
最高法院刑事判決一○六年度台上字第八四○號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官柯麗鈴被告朱偉綸
楊季耀王敏瑞選任辯護人 劉國斯 律師上列上訴人因被告等重傷害案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年七月五日第二審更審判決（一○四年度上更㈠字第一一二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度調偵字第一○九八號，同署追加起訴案號：一○一年度偵續字第七五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。惟案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之範圍，不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條為唯一標準，而應以起訴書所記載之犯罪事實，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前，對於罪名有無提出爭執，以為審認。如當事人已爭執非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪，或第二審判決確認之犯罪事實，顯然不屬於該條所列各罪之案件，自得上訴於第三審法院（司法院釋字第六○號解釋、本院三十年上字第二二二七號、四十八年台上字第一○○○號判例參照）。
㈠本件檢察官對被告王敏瑞聲請簡易判決處刑，認王敏瑞涉犯
刑法第二百七十七條第一項之傷害罪（第一審準備程序時，公訴檢察官當庭聲明更正為刑法第二百七十八條第一項之重傷害罪嫌），原審變更公訴檢察官就此部分所為之「所犯法條」聲明，仍然認定王敏瑞共同傷害，撤銷第一審之罪刑判決，改判仍論處王敏瑞（普通）傷害罪刑；固屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴第三審之案件。惟檢察官於其上訴第二審之上訴書及原審審理中，已主張王敏瑞涉犯刑法第二百七十八條第一項之重傷害罪嫌（見原審上訴字第八三六號卷第十七、十八頁，更㈠卷第六十四、二三二頁），核非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪。
㈡公訴檢察官就被告朱偉綸、楊季耀部分，係追加起訴，就渉
犯刑法第二百七十八條第一項重傷害罪嫌，原審認亦係犯同法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，乃亦變更起訴法條，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處朱偉綸、楊季耀共同（普通）傷害罪刑。
㈢依上開說明，檢察官不服原審判決，自得就上開被告三人提起本件第三審上訴，合先敘明。
二、本件原判決認定被告三人有其事實欄所載共同（普通）傷害犯行，分別宣處朱偉綸、楊季耀、王敏瑞有期徒刑六月、五月、一年六月，前二人部分，併諭知易科罰金之折算標準。固非無見。
三、惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。
又按刑法第十條第四項第一款規定之重傷，係：毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。其中之「嚴重減損」四字，係於民國九十四年二月二日修正時，其第十條第四項關於重傷之規定所增列，使嚴重減損機能與完全喪失效用之毀敗機能並列，觀其修正之立法理由，明謂依修正前規定，須至完全喪失，始該當重傷要件，然如僅減損甚或嚴重減損，並未完全喪失效用者，縱有不治或難治，因不符合該要件，仍屬普通傷害，此與一般社會觀念已有所出入；且機能以外之身體或健康，倘有重大不治或難治之傷害，依同條項第六款規定則認係重傷，二者寬嚴不一，殊欠合理；故基於刑法保護人體機能之考量，並兼顧刑罰體系之平衡，自宜將嚴重減損機能納入重傷範圍等語。是舉凡對上開各項機能有重大影響，且不能治療或難以治療之情形，應認均構成重傷，俾與各該機能以外關於身體或健康之普通傷害與重傷區分標準之寬嚴一致，並使傷害行為得各依其損害之輕重，罪當其罰。而減損是否已達「嚴重減損」之具體程度，暨是否已具「不能治療或難以治療」之情形，除參酌醫師之專業意見外，尚應斟酌被害人實際治療回復狀況及一般社會觀念認定之。換言之，刑法第十條第四項第一至五款所定「嚴重減損」之認定，固應參酌專業之醫療機構就傷害程度所為之鑑定意見，然鑑定機構所憑醫學上之鑑別標準或定義，能否逕行轉化或等同於刑法上之構成要件，仍應由法院綜合醫療機構鑑定所得客觀數據之內涵、被害人實際治療回復狀況及一般社會觀念，加以演繹判斷，以為法律適用上之依據。
原判決理由雖援引國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）辦理司法機關委託鑑定案件意見表所載：「其（按即告訴人蔡○安）最佳矯正視力，若依美國醫學會建議之視覺效能（visualefficiency,V.E.）轉換比例計算，（公式為優眼權重四分之三，劣眼權重四分之一，蔡先生劣眼為右眼，最佳矯正視力○．二，換算視力效率剩餘百分之五十），計算後得視覺效能減損比例為十二．五％」，暨該院就原審再囑託鑑定之鑑定覆函所記載：「蔡○安先生，因右眼視神經病變，於一○二年六月二十七日起於本院門診進行追蹤，於一○五年三月二十八日接受眼部光學同調斷層掃描，顯示右眼視神經萎縮。根據一○五年四月十九日於門診接受視力鑑定（測盲檢查），右眼最佳矯正視力達萬國視力表○．二。依據美國醫學會一九九五年建議之視覺效能（visualefficiency,V.E.）計算公式，右眼之視能剩餘百分之五十，若是根據二○○一年出版之失能評估指引，右眼之視力分數（Visualacuityscore）則為六十五分，應未達嚴重減損之重傷程度。目前視神經萎縮在醫學上並無有效治療之療法，其右眼視力減損程度亦無法藉由配戴眼鏡矯正而改善」等語，因認告訴人右眼視力機能，尚未達「嚴重減損」之程度（見原判決第十一、十二頁）。惟據上開鑑定覆函意見說明：「告訴人之右眼最佳矯正視力達萬國視力表○．二；目前視神經萎縮在醫學上並無有效治療之療法，其右眼視力減損程度亦無法藉由配戴眼鏡矯正而改善」，此醫學上客觀數據，其意涵為何？在一般人之日常生活，係如何體現（諸如：僅憑該單隻眼睛，能否清晰辨視物體外觀、在若干之距離內始能辨視物體、視野缺損情形等等）？其正常值又當如何？既攸關是否已達刑法上「嚴重減損」效能之價值判斷，原判決未詳析數據之內涵，逕援引鑑定機構所為鑑定結論「未達『嚴重減損』之重傷程度」，遽為被告三人僅犯普通傷害之認定，尚嫌查證未盡。
又原判決以告訴人視力經持續（於天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院〈下稱耕莘醫院〉）追蹤，於一○一年五月二十三日回診，右眼○．○二五。同年七月十七日、七月十八日、八月十五日及十月十三日門診追蹤，皆為右眼視力三十公分處辨手指數（即不到○．○一）。一○三年四月七日經送台大醫院經測盲檢查鑑定，檢查結果最佳矯正視力右眼可達萬國視力表○．二為據，推認告訴人右眼「矯正」後視力，經長期治療，已稍有起色。（見原判決第十頁倒數第一至三行；第十一頁第一至六行），然據卷內耕莘醫院檢送之告訴人病歷資料及告訴人所提之診斷證明書，載明：（告訴人）一○一年五月二十三日眼科返診時，視力右眼○．○二五；一○四年十二月七日就診時，視力右眼○．○五，「無法矯正，眼底視神經蒼白退化」等旨（見偵續卷第六十八頁以下；原審更㈠卷第一四八頁），似與台大醫院上揭鑑定意見之鑑別基準不同，尤其上述所謂「最佳『矯正』視力」，究竟係何意？倘若僅能在醫院內，仰賴特殊醫療儀器，始能檢出，而無法於日常生活中實際經驗，則與一般社會觀念上之認知，是否相當？是否尚未達「難治」程度？猶非無疑，允宜由原審法院再予釐清。
三、綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○六年三月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月二十七日