裁判字號：最高法院106年台上字第7號刑事判決
裁判日期：民國106年03月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○六年度台上字第七號上訴人 葉秀玲
翁炎興 上列一人選任辯護人 許哲嘉 律師上訴人 余添茂 選任辯護人 王建強 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年六月二日第二審判決（一○三年度上訴字第二五五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○一年度偵字第二一三三、三○一九、三四六六、三九一五、三九一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人葉秀玲、翁炎興、余添茂違反槍砲彈藥刀械管制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等三人科刑之判決，改判論處葉秀玲犯非法販賣手槍、非法販賣手槍未遂（累犯）共二罪刑（徒刑部分定應執行有期徒刑九年），及論處翁炎興犯非法製造手槍罪刑（有期徒刑七年四月），暨依想像競合犯從一重論處余添茂犯非法販賣手槍未遂罪刑（有期徒刑五年四月），已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人等三人否認犯行之供詞，及所辯各語認非可採，予以論述。
三、刑事訴訟之審判，採不告不理原則，法院固不得對未經起訴之事實予以審判，但在不妨害事實同一之範圍內，仍非不得自由認定事實，適用法律。就犯罪之時間、方法之記載，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，旨在辨別犯罪之同一性，縱起訴事實所述犯罪時間、方法略有錯誤，法院於不妨害起訴事實同一性之範圍內，仍得自由認定。關於葉秀玲販賣Ａ槍予 鄒建惠 部分，起訴書記載葉秀玲與共犯 王仁宏 共同在屏東縣屏東市○○路○段○○○號經營玩具槍模型店，暗中販賣槍枝牟利，於民國100年5月初，由葉秀玲在上址引領鄒建惠開啟網路視訊，由鄒建惠與藏匿在大陸地區之王仁宏透過網路視訊洽談，鄒建惠即與葉秀玲、王仁宏達成買賣Ａ槍之協議，葉秀玲於翌日交付Ａ槍予鄒建惠並收取價金。而原判決所認定行為主體（葉秀玲、王仁宏二人）、行為方式（共同經營模型店販賣槍枝牟利）、行為地點（在上開模型店內）、行為對象及客體（販賣Ａ槍予鄒建惠），均與檢察官起訴之範圍相一致，僅犯罪之時間（98年10月間某日）及方法（鄒建惠當面向葉秀玲、王仁宏購買）略有不同，顯未逾越事實同一範圍。至於原判決認定葉秀玲與余添茂共同販賣Ｂ槍予 王類達 未遂部分，固與起訴書所載葉秀玲販賣Ａ槍予余添茂既遂後，余添茂再轉賣予王類達未遂等情有所出入，惟其客觀基本社會事實相同，雖行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，原審自得依法審理，自由認定事實，予以適用刑罰，自不容指為違法。要無葉秀玲上訴意旨所指有未受請求之事項予以判決之違法。又國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，本件檢察官既就葉秀玲上開販賣Ａ槍、Ｂ槍部分，各以單純一罪起訴，雖原審經審理後，就上開犯罪事實認定之時間、方法或行為程度與起訴書所載略有不同，然犯罪事實範圍均屬同一，各刑罰權仍屬單一，在訴訟法上亦無從分割，自毋庸就有所出入之枝節事實部分另行諭知「無罪」之判決，亦無葉秀玲上訴意旨所稱判決違背法令之情形可言。
四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則及論理法則，亦為法之所許，不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決綜合上訴人等三人部分供述，證人王仁宏、鄒建惠、王類達之部分證詞，證人 楊守正 、 陳春吉 之證言，實施鑑定之陳顯明、 林季葦 、 張尊 評之陳述，扣案之Ａ、Ｂ槍及卷附鑑定書、內政部函文、內政部警政署刑事警察局函文、通訊監察書暨通訊監察譯文、通訊監察網頁，暨案內其他證據，分別定其取捨而資為判斷，憑以認定翁炎興與王仁宏、葉秀玲（後二人部分未據起訴）共同接續製造仿造槍、葉秀玲與王仁宏（未據起訴）共同販賣Ａ槍予鄒建惠既遂、葉秀玲及余添茂共同販賣Ｂ槍予王類達未遂等犯罪事實，已記明各該認定之理由。復本於證據取捨之職權行使，就證人鄒建惠證述購買Ａ槍之時間、價格、洽談方式，證人王仁宏陳稱其交付翁炎興銑削加工之槍管都是未貫通之槍管，其是販賣內裝實心槍管之仿造槍給他人等證言，及證人王類達所為其借款予余添茂、幫余添茂在北部找工作、未向余添茂洽購槍枝等附和余添茂之證詞，何以不足採信，均論述明白。凡此，概屬原審採證認事之職權行使，無違證據法則，不容任意指摘。葉秀玲、翁炎興指摘原判決理由矛盾或理由不備之違法，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍，非法製造者所仿造，其殺傷力與制式手槍相當或超過制式手槍之仿造手槍，亦屬手槍範圍，不能論以其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝。否則行為人非法仿造手槍，其殺傷力與制式手槍相當或超過制式手槍時，若不能論以製造手槍罪，而正式兵工廠所產製之手槍又屬合法製造，則將使槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可製造手槍罪，永無適用餘地，當非立法之本意。亦即，未經許可製造、販賣、持有之槍枝，究係屬上開條例第七條第一項所稱之「手槍」，或屬該條例所管制之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，應視槍枝本身之構造與威力而定，並非以其是否屬於制式槍枝為斷。苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立非法製造、販賣、持有手槍罪；如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強，則僅成立非法製造、販賣、持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪。原判決已說明扣案Ａ、Ｂ槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定結果，均認係仿造槍，為仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍製造，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，均具殺傷力。又經第一審再次送請主管機關內政部確認結果，亦認扣案Ａ、Ｂ槍俱屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「手槍」。復依憑原審傳喚實施鑑定之林季葦及負責複驗之 張尊評 到庭之說明，本件扣案Ａ、Ｂ槍之結構、槍管口徑、各部分零件都與制式槍枝相近，槍管口徑與9mm制式子彈之密合度相當好，試射結果與制式槍枝相仿，其性能與原廠同型槍枝相近似，故認定是性能與真槍相近之「高級仿造槍」，如果性能比對結果與真槍差異度較大，就不會認為是仿造槍，而是認定為土造槍等語。因認扣案Ａ、Ｂ槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「手槍」等情甚詳。又刑事法院應依調查證據所得資料獨立認定事實，並不受其他判決之拘束。原審經審理之結果，認扣案Ａ槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「手槍」，而非「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，乃原審依調查證據結果，本其確信之心證所為之認定，此屬事實審法院認定事實職權之行使，基於個案拘束原則，要不能僅以鄒建惠另案判決之結果，遂執該案之不同見解，指摘原判決違背法令。葉秀玲、余添茂上訴意旨指稱原判決上揭認定有適用法則不當、違反證據法則及平等、明確性原則之違法，亦非適法之第三審上訴理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年三月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官鄧振球法官胡文傑法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月二十七日