裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1816號刑事判決
裁判日期：民國101年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1816號上訴人即被告 王挺展 原名 王智 .選任辯護人 袁健峰 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第86號，中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第22998號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王挺展（原名 王智弘 ）前於民國95年10月16日晚間，因受託保管寄藏第二級毒品MDMA、第三級毒品PMMA案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第291號判處有期徒刑4月，緩刑
2年確定。猶不知悔改，明知N-乙基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品N-乙基安非他命之犯意，於100年
7月間某日，利用網際網路以暱稱登入「UTHome聊天室」，適見 許時 僑以「E」之暱稱，向不特定人散布欲尋找搖頭丸之訊息，王挺展乃主動與 許時僑 攀談後，於知悉許時僑有購賣毒品之意後，2人隨即改以雅虎即時通進行對話相約碰面，並自稱「阿酷」，後於同日晚間許時僑依約前往王挺展位於新北市○○區○○路3段18號3樓之住處，王挺展乃將含有第二級毒品N-乙基安非他命之搖頭丸藥錠1顆販賣交付予許時僑，復向許時僑收取購買該毒品之對價新臺幣（下同）
500元。嗣於同年7月22日20時30分（起訴書誤載為20時），在臺北市○○區○○○路○段○○巷口，許時僑因形跡可疑，為警盤檢而當場查獲持有上開施用後剩餘之含有N-乙基安非他命之搖頭丸藥錠半顆，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告王挺展固坦承於前開時間，以前揭暱稱利用網際網路與證人許時僑對談並相約至其位於三重之住處會面之情，惟矢口否認販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊跟他見面就是至伊家，約出去逛街、聊天，他的半顆搖頭丸不知道從哪裡扣押的，伊沒有上網要賣毒品，伊只是上網純粹聊天，很多人的名字都用英文，伊並不是要賣毒品，亦沒有拿毒品給他吃 云云 。辯護人則辯稱：卷內只有因證人許時僑之證述及半顆搖頭丸，本件並無任何補強證據可證明被告有本件之犯罪事實，且依證人許時僑於偵查中之證述，係證人許時僑請被告幫忙調取，且依被告於警詢之供述，客觀上並無價差，故實際上亦無交易之意思云云。惟查：
(一)證人許時僑於原審審理中結證稱：伊與被告是在UT聊天室認識的，當初伊係以暱稱「E」為代號，E係搖頭丸之簡稱，而被告亦係以暗示與搖頭丸有關之暱稱為代號，後來2人聯繫上後，隨即更換至即時通聊天，有聊到要相約至被告家一起施用搖頭丸，但因伊沒有毒品，故請被告幫伊調取。嗣後伊有依約至被告位於三重的住處會面，被告有拿一顆搖頭丸予伊，伊給被告500元並一起施用毒品，當天伊僅有施用半顆搖頭丸，剩餘半顆即為遭警查扣之含有N-乙基安非他命之搖頭丸藥錠半顆等語（見原審卷第44至46頁），核與其偵查中之結證情節大致相符（見100年度偵字第22998號卷第41至42頁），並當庭指認販賣毒品之人即為被告王挺展（見10
0年度偵字第22998號卷第16至17頁，原審卷第49頁反面）。再者，被告於原審審理中供稱：伊與證人許時僑係在UT聊天室認識的，伊亦曾使用暱稱「阿酷」，100年7月間某日有與證人許時僑相約一起至伊家見面等語（見原審卷第22頁反面、第51至52頁），且證人許時僑與被告並無恩怨，亦據被告供陳在卷，其二人於網路認識，被告亦坦承曾與許時僑相約會面，是證人許時僑自無攀誣必要，其指證內容應堪採信。
(二)又證人許時僑於100年7月22日20時30分在臺北市○○區○○○路○段○○巷口處為警查獲時，經警所扣得之含有第二級毒品N-乙基安非他命錠劑半顆，經送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心，以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，確實含有N-乙基安非他命及未知藥物，疑似 喵喵 （Mephedrone）之異構物成份，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心100年9月
7日慈大藥字第S0000000號鑑定書1份附卷可參，足徵證人許時僑為警查獲當時所持之由被告王挺展交付之搖頭丸錠劑確含有第二級毒品N-乙基安非他命無誤。再證人許時僑因持有含有第二級毒品N-乙基安非他命藥錠，經臺灣臺北地方法院以100年度審簡字第186號判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100年度偵字第20780號聲請簡易判決處刑書、臺灣臺北地方法院100年度簡字第186號刑事簡易判決書在卷可稽，足徵證人許時僑上開所證被告販賣第二級毒品供其施用之情節絕非子虛，是被告確有於前揭時地販賣第二級毒品甲基安非命供許時僑施用之情，至為灼然。
(三)至被告雖以前揭情詞置辯，惟質以被告於100年7月28日警詢中供稱：伊不認識證人許時僑，亦無於100年7月中旬某日販賣搖頭丸予證人許時僑云云（見100年度偵字第22998號卷第7頁反面），其復於100年10月25日偵查中改稱：伊於100年7月中旬有在UT聊天室認識暱稱為「E」之網友，並相約至其位於三重之住處見面云云（見100年度偵字第22
998號卷第48至49頁），嗣於原審審理中又改稱：伊認識許時僑，100年5、6月間在UT聊天室認識的，伊忘記當時許時僑係以何暱稱為代號云云（見原審卷第22頁反面），是被告就是否認識證人許時僑、何時認識及當時證人係以何暱稱為代號乙情，前後供述明顯齟齬，故其供述是否與真實相符，已非無疑。再參諸證人許時僑於原審審理中具結證稱：網路聊天室上所指「E」是搖頭丸，一般想要搖頭丸的話在聊天室時暱稱常會使用含有「E」字，而被告當初在聊天室內使用之暱稱亦與搖頭丸有關等語（見原審卷第45至46頁反面），是一般稍有社會經驗之人，輕易即可得知證人許時僑想要搖頭丸，而被告並與證人許時僑聯繫，顯見被告與證人許時僑見面之目的應與交易搖頭丸有關，故被告辯稱當天見面僅吃飯聊天云云，顯不足採。
(四)被告之辯護人辯稱：縱使依證人許時僑之證述，當天被告與證人相約會面之目的係一起施用搖頭丸，並請被告代為購買，並非被告販賣毒品予證人，亦無營利之意圖云云，然據證人許時僑所述，其因係悉被告有取得毒品之管道，方請被告幫其購買，但被告並未說明搖頭丸如何來等語（見100年度偵字第22998號卷第41頁），依被告前曾有於95年10月16日因寄藏第二級毒品MDMA之事實，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第291號判處有期徒刑4月，緩刑2年確定，有該判決在卷可參，且被告於警詢亦供稱伊毒品來源係向一真實姓名年籍均不詳、網路上認識之男子購買，不知道該男子之聯絡電話及住址，每次均係該名男子主動找伊並詢問要不要購買毒品等語（見100年度偵字第22998號卷第6頁），顯見被告平日原本即具有取得毒品之特殊管道，並非受證人許時僑之請託後，始臨時出面聯繫或幫忙調取，否則被告供稱無法主動聯繫其毒品上源，豈有可能在短時間內取得毒品並交付搖頭丸予證人許時僑？顯見被告應係基於販賣之意而向證人許時僑收取金錢，並交付毒品。雖被告向證人許時僑表示可以幫其購買搖頭丸，且向不詳姓名年籍之人購買搖頭丸，惟被告販賣予證人許時僑之扣案第二級毒品藥錠半顆，內並無俗稱搖頭丸之MDMA成份，惟含有N-乙基安非他命成份，已如前述，是扣案藥錠半顆尚未鑑驗確認含N-乙基安非他命成分之前，被告主觀上雖誤認該藥錠係MDMA（俗稱搖頭丸），是被告主觀之認知與客觀之事實不一致。然查甲基安非他命與MDMA均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，應屬等價之客體錯誤，在構成要件評價上應無二致，合先說明。再扣案藥錠內雖有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone、4-MMC）成份，然依被告之供述及證人許時僑證述之內容觀之，被告主觀上乃在販賣搖頭丸之第二級毒品，並無販賣第三級毒品之意，且被告無從自不詳姓名年籍男子交付藥錠之外觀，得知內有第三級毒品之成份，是被告主觀上應無販賣第三級毒品之意，難論以販賣第三級毒品罪，而此部分亦未據公訴人起訴，同併此敘明。
(五)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。又第二級、第三級毒品危害人體健康至鉅，政府查緝販賣行為甚嚴，被告竟甘冒被判處重刑之危險，而仍為之，足見係基於營利之意圖而販賣，至於販賣第二級、第三級毒品之價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、雙方交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定，本案被告縱以原價讓與他人，仍屬販賣行為，並無必須高於購入原價而出售，始得謂為販賣行為（最高法院
98年度台上字第6488、6764號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。苟被告於有償交付含有N-乙基安非他命藥錠予許時僑之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開N-乙基安非他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品N-乙基安非他命係違法行為，非可公然為之，而N-乙基安非他命亦無公定價格，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。而被告與證人許時僑原係網路聊天室中之網友關係，僅因相約一起施用毒品並購買毒品事宜有所聯繫，並除本件毒品交易外，並無其他碰面聯繫情事，業經證人許時僑證述無訛，而毒品價值既屬不菲，且販毒行為處罰甚重，被告與許時僑間復無特殊交情，若被告出售含有N-乙基安非他命藥錠毒品無利可得，豈有甘冒重刑之風險，允應要求，並親自攜帶毒品至交易地點碰面，而當場供應交付上開毒品予許時僑之理？是本件販賣含有N-乙基安非他命藥錠之犯行，屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險，幫助他人取得毒品？職是依一般經驗法則，自堪信被告本次販賣含有N-乙基安非他命藥錠時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
(六)綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：按N-乙基安非他命屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前持有N-乙基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。以本件犯罪而言，被告販賣毒品之對象僅有證人許時僑1人，且販賣毒品之數量僅藥錠1顆而非甚鉅，所犯情節亦與大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，與一般販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，其所生危害尚非過鉅，其行亦可憫，對社會危害亦較輕，本院經斟酌上情，認量處販賣第二級毒品罪之最低刑度，尚嫌過重，且客觀上亦足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審審理結果，認被告罪證明確而適用毒品危害防制條例第
4條第2項之規定，並審酌被告販賣毒品之對象僅有證人許時僑1人，且販賣毒品之數量僅藥錠1顆而非甚鉅，與一般販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，其所生危害尚非過鉅，其行尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，再審酌被告正值壯年及其犯罪之動機、目的係貪圖一己私利而販賣毒品，行為固有害於我國治安，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，惟其所販賣之金額與數量尚非過鉅，並兼衡其之生活狀況、國中畢業之智識程度、獲利尚屬輕微等一切情狀，認被告販賣第二級毒品，量處有期徒刑3年10月；被告上開犯行之販賣毒品所得500元現金，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至未扣案之含有N-乙基安非他命藥錠半顆，固為被告出售予證人許時僑而為本案查獲之毒品，惟此部分毒品已因交付而歸屬證人許時僑所有，且業於證人許時僑所犯之持有毒品案件中為沒收銷燬之諭知在案，爰不在於本案主文項下再為沒收銷燬之諭知，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國101年10月18日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國101年10月18日