裁判字號：臺灣屏東地方法院107年易字第817號刑事判決
裁判日期：民國107年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第503號
107年度易字第817號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告林旻弘上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴及追加起訴（107年度毒偵字第1518號、107年度偵字第1246號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文林旻弘施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案海洛因壹包沒收銷燬（驗前淨重零點零肆肆公克，驗後淨重零點零貳肆公克）。應執行有期徒刑玖月。
事實
一、林旻弘明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有及施用，竟於民國107年
1月17日21時許，在高雄市大寮區保福宮廁所內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因置於針筒內後再注射至靜脈之方式之方式，施用海洛因1次。嗣於同月18日18時許，在屏東縣新園鄉鹽埔漁港堤防上，另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，向 楊坤財 取得海洛因1包（驗前淨重0.04
4公克，驗後淨重0.024公克）而持有之。嗣經員警持檢察官核發鑑定許可書，在上開漁港堤防上攔查林旻弘，並經林旻弘同意搜索，扣得上開海洛因1包，員警並採集林旻弘尿液送檢，檢驗結果則呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理由
一、本件被告林旻弘所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審案件，其於本院準備程序進行中，先就前揭被訴事實為有罪之陳述（見本院卷第59頁背面），經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之原因，依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，並經被告同意放棄就審期間後（見本院卷第60頁、第63頁），行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第159條第2項、第27
3條之2規定，本件不適用同法第159條第1項關於傳聞法則之規定；證據調查亦不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制；再被告對於卷內各項證據亦不爭執證據能力，復無事證顯示有何違法取得或類此之瑕疵，故卷內所列各項證據，自均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告就上開犯罪事實均坦承不諱，且有自願性同意搜索筆錄（見警卷第20頁）、高雄市刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第21頁至第25頁）、現場蒐證照片4張（見警卷第38頁、第39頁），高雄市政府警察局刑事察大隊偵查第二隊五分隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（見偵卷第38頁）、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室107年3月2日報告編號KH/2018/00000000濫用藥物檢驗報告（見偵卷第39頁）、高雄市立凱旋醫院10
7年3月29日高市凱醫驗字第52359號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份（見偵卷第40頁），是被告持有海洛因之犯行，已可認定。
三、又被告尿液經送往台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實驗室以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，其檢驗結果為鴉片類陽性反應，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，可待因為134ng/ml、嗎啡為6086ng/ml，呈嗎啡陽性反應，有上開濫用藥物檢驗報告可憑（見偵卷第39頁）。然按「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15條及第18條，分別規定尿液中濫用藥物初篩檢驗及確認檢驗結果之「閾值」作為判定標準，其訂定係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥物尿液篩檢相關規定，考量檢驗技術之可行性及結果判定之一致性所訂。故準則第16及19條明訂尿液檢驗結果低於前述閾值，應判定為陰性。惟涉及司法案件有必要時，需以檢驗有無藥物存在作認定，依準則第20規定，得採用「最低可定量濃度」為閾值。依準則第3條第14項，「最低可定量濃度」為尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物之最低濃度，此為本院職務上所知悉，而台灣檢驗科技股份有限公司鴉片類尿液檢體檢驗最低可測得藥物反應之濃度，可待因、嗎啡分別為80ng/m
l、110ng/ml，則被告尿液中可待因及嗎啡濃度既已超出最低可定量濃度，則依上開函釋意旨，被告有在上開時間、地點施用海洛因之犯行，應可認定。
四、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯或2犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第4323號裁定送觀察、勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於91年8月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第3745號為不起訴處分確定。繼於前揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內之96年間，再因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第677號判決判處有期徒刑1年2月，減刑為有期徒刑7月確定，並已執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於經觀察、勒戒執行完畢後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（3犯以上），揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。
五、論罪科刑㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第11條第
1項之持有第一級毒品罪。被告施用海洛因前持有海洛因之行為，其持有之低度行為，其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用海洛因後復行購買海洛因，其持有之行為與其施用之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕⒈又被告前於①98年間因竊盜、贓物等案件，經本院分別以97
年度易字第1245號判決，各判處有期徒刑4月、3月確定；②同年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第162號判決，各判處有期徒刑5月（2罪）、6月確定；③同年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第575號判決，各判處有期徒刑
4月（4罪）確定；④同年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以98年度訴字第225號判決判處有期徒刑8月確定，另以98年度訴字第460號判決，各判處有期徒刑8月（2罪）確定。上開各罪因合於數罪併罰定應執行刑要件，經本院以99年度聲字第179號裁定應執行有期徒刑4年6月確定，於101年5月24日假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑11月26日，於103年6月7日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上數罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。⒉又被告林旻弘雖供稱其施用及持有毒品之上手均為楊坤財，
然檢警既於被告供陳楊坤財為其毒品上手前，已對楊坤財實施通訊監察，自難認檢警係因被告之供述因而查獲楊坤財，核與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，自無從依此減輕其刑，附此敘明。
㈢就施用部分爰審酌被告前經觀察勒戒，仍未戒斷其施用毒品
之惡習，有多次施用毒品前科，顯見其戒除毒癮意志薄弱。惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，尚未因此危害他人，所生損害尚非鉅大，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，另就持有部分審酌被告所持有之海洛因數量極微，且持有後旋遭查獲，暨被告犯後坦承全部犯行之犯後態度、高職肄業之智識程度、自述勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其持有海洛因部分，諭知如易科罰金之折算標準。
㈣再按依刑法第50條但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確
定後，受刑人既得依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第2項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院105年度台上字第637號刑事判決意旨參照）。本件被告林旻弘經本院分別判處得易科罰金與不得易科罰金之數罪，依刑法第50條第1項第4款原不得合併定執行刑，然被告林旻弘既於本院審理時請求本院就其所犯各罪合併定其應執行刑（見本院卷第64頁背面），爰就被告林旻弘所犯得易科罰金及不得易科罰金之數罪，合併定其應執行刑如主文所示。
六、沒收部分㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
㈡扣案之白色粉末1包（驗前淨重0.044公克，驗後淨重0.02
4公克）經鑑定結果，確呈海洛因陽性反應，有高雄市立凱旋醫院107年2月13日高市凱醫驗字第52359號檢驗鑑定書
1份可憑（見毒偵卷第26頁），而直接用以盛裝上開海洛因毒品之外包裝1只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品沒收銷燬之，是上開扣案物均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，不予宣告沒收銷燬。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官陳妍萩到庭執行職務。
中華民國107年8月7日
刑事第六庭法官王廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國107年8月7日
書記官林依靜附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防治條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。