裁判字號：臺灣高雄地方法院109年侵訴字第30號刑事判決
裁判日期：民國109年10月30日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度侵訴字第30號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告張文豪（原名張文懷）選任辯護人洪文佐律師上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第943號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告明知AV000-A108248（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱甲女）係未滿14歲之國中女生，仍於未違反甲女意願下為下列行為：(一)於民國108年7月31日某時許，在高雄市○○區○○○路附近公園，以其生殖器插入甲女陰道之方式為性交行為；(二)同年8月1日某時，在高雄市○○區○○○路○○○號3樓OPENMTV，以生殖器插入甲女陰道之方式為性交行為，於進行性行為之際，被告並拍攝甲女與之性交之影片；(三)同年8月下旬某日，在高雄市○○區○○○路○○○號3樓OPENMTV，以生殖器插入甲女陰道之方式為性交行為，於進行性行為之際，被告並拍攝甲女與之性交之影片。因認被告就 上開 (一)部分，涉犯刑法第227條第1項之與未滿14歲女子性交罪嫌；就上開(二)(三)部分，則均涉犯刑法第227條第1項之與未滿14歲女子性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交行為影片罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定犯罪事實所憑證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。又被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，常須就其他方面調查又與事實相符，亦即須有其他補強證據以資擔保其證述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院103年台上字第1811號刑事判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭刑法第227條第1項之與未滿14歲女子性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交行為影片罪嫌，無非係以證人即被害人甲女之證述、甲女與真實姓名年籍不詳、暱稱「Nick」之網友之微信對話紀錄為依據。訊據被告則堅詞否認有何與未滿14歲女子為性交及拍攝少年為性交行為影片之犯行，辯稱：伊雖曾跟甲女短暫交往，但並不知甲女之真實年齡，且伊僅曾與甲女牽手、擁抱，不曾發生過性行為，更沒有拍攝過性交行為影片等語。經查：
(一)被告與甲女（00年0月生）係於網路上互相認識，被告與甲女曾於公訴意旨所指上開時間、地點見面三次等節，固經被告坦認屬實（本院侵訴卷第71至73頁），核與證人甲女於警詢、偵訊及本院審理中證述之情節相符（警卷第51至56頁，他卷第71至73頁，本院侵訴卷第153至185頁）。
(二)但證人甲女證述曾於上開時、地，與被告發生性交行為三次，於第二、三次為性交行為時，被告並曾以手機拍攝性交影片云云，實有瑕疵可指，爰就其歷次指述之內容分列如下：
1.證人甲女於警詢中證稱：伊跟被告是108年7月時透過「臉書」認識，被告的「臉書」暱稱是「黃龍」，伊曾跟被告說過伊是國中生，「臉書」也有伊穿國中制服的照片，伊共遭被告性侵害三次，第一次是在108年7月31日14時許，他以「臉書」私訊問伊要不要出來玩，伊等約在旗津渡船頭見面，伊和他一起逛旗津老銜，後來被告帶伊到中洲三路附近的公園，到沒有人的空屋裡，將伊的內、外褲脫掉，將他的手指伸進伊的陰道內，然後他也脫他的內、外褲，自己戴上保險套，將他的生殖器放進伊的陰道裡直至射精，伊當時有用力推開被告，但被告還是繼續做，伊也有大聲喊救命，但沒有人理伊，因為那時候人很少；第二次是在108年8月初（大概是
2、3、4日左右）14時許，他用「臉書」私訊問伊要不要出去玩，伊等約在新崛江捷運中央公園站門口見面，先一起逛新崛江後，他帶伊去OPEN電影院（即OPENMTV），伊等進去包廂看電影看到一半，他幫伊脫掉內、外褲，把他的手指放入伊的陰道裡，然後他脫掉他的內、外褲，將他的生殖器放入伊的陰道裡，他有射精在保險套，伊當時是半推半就；第三次的時間是在108年8月20、21日14時許左右，地點一樣是OPEN電影院，過程就是和第二次發生過程差不多；在第二、三次發生性行為時，被告有拿他的手機錄影，被告有用「臉書」私訊將第二次的影片傳給伊，但是伊沒有打開影片看內容，當時他一邊做一邊拍影片，拍伊等性器官結合的畫面，還有拍到伊的臉，但伊有用手遮住臉，第三次的影片內容被告沒有傳給伊，伊也沒看過，也是拍攝性器官結合的畫面，伊有叫被告不要拍，但他還是照拍等語（警卷第51至55頁）。
2.證人甲女於偵訊中則證稱：第一次發生性行為是被告強迫伊，當天被告來旗津玩，伊就帶他去旗後玩，後來伊等到中洲公園，在公園裡面他帶伊去一個地方，然後他就脫掉伊的褲子，將他的生殖器插入伊的陰道，伊有跟他說不要，可是他還是將生殖器插入伊的陰道，當時伊覺得很恐怖，但沒有試著呼救或逃跑，被告叫伊 安靜 ，伊就沒有講話了，因為那邊人很多；伊第一次被被告強迫，因為有一點喜歡他，所以還有再跟被告發生性行為，伊有點忘記跟被告發生幾次性行為，在警局說另外還有二次，好像是如此，第二次是伊去新崛江找被告，他帶伊到OPEN電影院，到包廂後，他就叫伊脫衣服褲子，他也有脫掉褲子，他再將陰莖插入伊的陰道內，那時候伊對他有感覺，所以就聽他的；第三次也是發生在OPEN電影院，進到包廂後，他叫伊脫衣服，他也脫掉衣服，伊等就發生性行為；伊等在發生性行為時，被告有拿手機拍攝影片，伊有伸手阻止，但被他撥開，後來他有將影片檔案傳給伊，但伊已經刪除跟被告的聊天紀錄，他拍過伊二、三次，伊不太確定，伊忘記第一次有沒有拍，但在OPEN電影院時他有拍等語（他卷第71至75頁）。
3.證人甲女於本院審理中則先證稱：伊去年暑假在臉書上認識被告，伊有跟被告說伊是國中生，但伊於臉書上的大頭貼沒有穿制服，剛放暑假那時被告約伊在旗津渡船頭那邊碰面，後來去旗津老街那邊走一走，逛完老街後到中洲三路附近的公園，在公園內就與被告發生性關係，當時無人在場，是在公園內一間像廢墟的空屋，四面有牆，也有屋頂，但沒有門，外面的人走過去可以看到，伊那時有拒絕被告，但他還是強上，他將伊的衣服脫掉後，戴保險套，將生殖器放到伊的陰道裡面，伊那時有把被告推開，但推不開，也有喊救命，但沒有人過來，也躲不掉，結束後伊跟被告就各自回家；第二次還是被告在網路上約伊出來碰面，約在新崛江的中央公園，後來去OPEN電影院，伊等在裡面有發生關係，被告脫掉伊的衣服後戴保險套，將生殖器放入伊的陰道，這次伊也沒有答應，被告一樣就是強上，伊有把被告推開，但被告沒有停止，被告有用他的手機拍攝，伊有叫他不要拍，但他還是繼續，被告以生殖器插入伊的陰道時，同時拿手機出來拍，當時被告坐著，伊躺著，就只有拍伊，應該沒有拍到他自己的生殖器，就是拍伊躺著的樣子，後來被告有把影片傳給伊，但伊沒有點開就刪除了；第三次也是被告約的，一樣在新崛江OPEN電影院，一樣是發生性關係，被告也是脫掉伊的衣服後戴保險套，將生殖器放入伊的陰道，伊這次也沒有同意，不記得被告有沒有拿手機出來錄影或拍照等語（本院侵訴卷第153至161、170至178頁）。
4.本件觀諸證人甲女上開證述，其就第一次與被告發生性交行為之情節，於警詢中先稱其當時不願，曾大聲呼救，但因人煙稀少而無人援助，於偵訊中卻改稱其雖然不願，但被告要求其保持沉默，其就因附近人群眾多而未曾呼救，嗣於本院審理中又稱周圍無人，伊呼救後無人前來云云，則證人甲女就當時情狀之證述顯然反覆，檢察官於上述偵訊中亦曾質疑甲女既然不願，以其所稱該處人潮眾多，何以反而不曾呼救乙情（他卷第72頁），益見證人甲女之證述實有矛盾之處；再就第二、三次與被告發生性交行為之情節而言，證人甲女於警詢中均稱係半推半就，觀其所述之意，並非不願，於偵訊中更進一步陳稱其因喜歡被告，才願意與被告繼續發生性交行為，但於本院審理中卻又改稱均係被告違反其意願而為之，亦屬前後反覆。而以本件案發時間為108年7月底至8月間，證人甲女於警詢、偵訊及本院審理中為證述之時間則各為108年9月25日、109年2月4日、109年9月22日，是不但甲女於警詢及偵訊中為證述之時間距離案發時間甚近，即便於本院審理中為證述之時間距離案發時也不過約一年，當均屬記憶猶新，惟證人甲女所陳述與被告發生性交行為之情節，卻已經有如上反覆及矛盾之處，其證詞實已有重大瑕疵可指。
(三)甲女與暱稱「Nick」之網友之「微信」對話紀錄、甲女與被告間之「臉書」訊息對話紀錄，亦不足以為本件補強證據：
1.又甲女與暱稱「Nick」之網友在「微信」之通訊軟體上聊天時，於108年8月2日，經該暱稱「Nick」之網友詢問「幾歲破處的啊」、「在哪裡？」「砲友嗎」時，回答「ㄛ前天啊」、「野戰ㄟ」、「旗津」、「車上」等語，又稱「昨天跟前天有做ㄟ」、「昨天在電影院」、「包廂ㄉ」、「欸其實第一次很痛但最後很舒服笑死」、「男友」等語；嗣於108年8月5日，另於該暱稱「Nick」之網友詢問「為什麼累」、「做幾次哈哈哈」、「這次在哪裡打砲啊」時，答稱「很多啊」、「電影院」等語，固有其等之「微信」對話紀錄在卷可查（偵卷第85至160頁）；再證人甲女於本院審理中並一度證稱： 伊上開 與「Nick」之「微信」對話所說的和男友前天在旗津破處、昨天在電影院、第一次很痛但最後很舒服、以及其他做愛過程，就是指跟被告，伊在對話內容中所述都是真實的云云（本院侵訴卷第167至168頁）；惟查，證人甲女於上開本院審理中隨即改稱：伊上開跟「Nick」所說的內容、後面還有其他一些做愛方式跟情節，都是在敷衍他，伊當時並不想跟對方講，所以就亂講，伊沒有跟「Nick」講過被告的事，那時也不會稱被告為男友等語（本院侵訴卷第182至185頁），其就與「Nick」在「微信」上之對話紀錄內容是否屬實、所稱「男友」是否為被告等情，於本院審理中之同次證述即已反覆，實難憑信，更遑論甲女於上開「微信」對話紀錄中所稱第一次發生性行為係在車上等語，與其前述在警詢、偵訊及本院審理中所證述係在公園裡空屋內與被告為性交行為等語，顯然不符，是本件實難認前揭甲女與「Nick」在「微信」上之對話紀錄內容真實可信，自不足以為本件之補強證據。
2.再被告雖於108年9月16日，以「臉書」訊息對甲女表示「打砲嘛」等語，甲女回答「我會怕」、「害怕」等語後，被告又稱「又不是沒幹過」等語，有其等之「臉書」訊息對話紀錄存卷可查（警卷第80至81頁），但被告陳述：上開對話單純在講幹話，僅係玩笑等語（他卷第57頁，本院侵訴卷第197頁），況觀諸上揭對話，甲女尚以害怕為由拒絕被告為性交行為之邀約，所謂「又不是沒幹過」等語，也不必然表示甲女曾發生性行為之對象即為被告之意，是上開對話紀錄亦難以佐證證人甲女所述為真實。
(四)再者，本件經檢、警對被告持用之手機進行鑑識後，亦未見任何被告與甲女之影片、照片或相關對話紀錄，此有高雄市婦幼警察隊109年8月27日高市警婦隊偵字第10970864400號函及函附之手機鑑識資料光碟、職務報告、調查筆錄附卷可查（本院侵訴卷第111至125頁），是本件實無其他任何積極證據，得以補強證人甲女上開證述。
四、綜上，證人即被害人甲女之指述有明顯瑕疵可指，而卷內之「微信」、「臉書」訊息對話紀錄又不足以補強證人甲女之指述，本件依公訴人所舉事證，尚無從說服本院形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國109年10月30日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官曾鈴媖法官洪韻婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月30日
書記官沈彤檍