裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第976號刑事判決
裁判日期：民國103年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第976號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林輝明上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第507號中華民國103年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度毒偵字第823號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告林輝明明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第1級毒品及第
2級毒品，不得非法持有、施用，竟㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年3月26日下午6時許，在屏東縣○○鄉○○路段某農舍內，以將海洛因粉末摻入香菸，以火點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開時、地，以將甲基安非他命放入玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因林輝明另案通緝為警於103年3月27日上午11時許，在屏東縣○○鄉○○路段緝獲到案時，經警徵得其同意，採集其尿液檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告林輝明涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌等語。
二、原審以被告林輝明前於94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第295號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用傾向，再以94年度毒聲字第673號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄94年11月10日執行完畢（接續執行另案殘刑，迄99年9月20日縮刑期滿執行完畢），其後於5年內並未再另犯施用毒品案件而經法院論罪科刑，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開裁定在卷可按，且被告林輝明於前開觀察勒戒、強制戒治執行完畢5年後，復未曾再因涉犯施用毒品案件經法院裁定觀察勒戒執行完畢乙情，亦有上揭前案紀錄表可參；徵諸本件被告林輝明被訴2次施用毒品之犯罪時間均係在前開強制戒治執行完畢5年後，則⑴被告林輝明於94年間因施用毒品案件經強制戒治後5年內既未曾再犯；且⑵本案被告施用毒品犯行前5年內，復未曾受觀察勒戒或強制戒治之處分。故其被訴本件施用第一級、第二級毒品之犯行，即不符合前揭「受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯」之要件，自不能適用毒品危害防制條例第23條第2項規定依法追訴。檢察官疏未審酌及此，就被告林輝明本件施用第一級、第二級毒品犯行逕予刑事訴追，起訴之程序顯屬違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，固非無見。
三、經查：㈠按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例刪除二犯及三
犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，宜以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若於5年後，始再犯該條例第10條施用毒品罪者，仍適用同條例第20條第1項、第2項之規定，即與「初犯」之治療程序相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、並為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治。若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官應依法追訴，而施以刑事處罰。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，母庸對之追訴處罰；反之，於5年內「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等治療程序。倘5年內已經再犯，經依法追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院96年台非字第32號判決意旨參照）。
㈡本件被告林輝明前於94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地
方法院以94年度毒聲字第295號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用傾向，再以94年度毒聲字第673號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄94年11月10日執行完畢（接續執行另案殘刑，迄99年9月20日縮刑期滿執行完畢）【初犯】，又於101年3月6日施用一級毒品，經臺灣屏東地方法院於10
2年3月28日以101年度訴字第474號判處有期徒刑8月確定在案〔二犯〕，有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣被告再於103年3月26日施用第一級、第二級毒品並經檢察官依法提起公訴【本件三犯】，而被告二犯與本件三犯期間相隔不逾3年，自與毒品危害防制條例第二十條第三項「5年後再犯」規定不相符合。又被告第二次犯行與初犯行為期間雖已逾五年，而未先經裁定觀察、勒戒，即由檢察官提起公訴，並由法院逕為實體判決，其判決固屬重大違背法令，但既具有判決之形式，仍應先依非常上訴將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序（釋字第135號、第271號解釋文參照），在未回復前，則因案件一經實體判決確定，即發生實質之確定力，則被告再為本件施用毒品行為，已非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，是否仍受有「追訴條件之限制」，非無審究必要。是本件上開爭點未究明前，原審以本件起訴程序違背規定為由，諭知不受理之判決，尚有未洽。公訴人及被告之上訴意旨，執前開情詞，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，詳為調查，另為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國103年11月10日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官方百正法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年11月10日
書記官彭筱瑗