裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第673號判決
裁判日期：民國95年09月13日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00673號原告倍利國際綜合證券
股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 許祺昌 會計師複代理人 利浩廷 會計師被告財政部臺北市國稅局代表人 張盛和 (局長)訴訟代理人乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國94年12月28日台財訴字第09400500690號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分（復查決定）關於課稅所得項下否准認列發行認購權證營業成本部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告89年度營利事業所得稅結算申報，經被告初查以：㈠原告發行認購權證所收取之價款，係屬應稅之權利金收入，經扣除發行費用後，調增營業收入203,870,310元；另調增出售長期投資收入9,280,000元、出售短期投資收入337,707,055元及投資收益59,136,793元，核定營業收入為16,974,996,471元；㈡原列報交際費38,101,448元，經按應稅經紀、承銷部門之交際費依應稅收入計算限額為10,638,081元，超限部分轉列有價證券收入應分攤營業費用，併計其他調整項目，核定證券交易所得為虧損687,765,708元。㈢原列報尚未抵繳之扣繳稅額20,499,230元，其中前手利息扣繳稅款9,427,243元非屬原告所有，乃予以調減，並相對調增營業成本9,427,243元、調減證券交易所得9,427,24
3元。原告申經復查結果，准予追認尚未抵繳之扣繳稅額為5,656,346元，相對調減營業成本5,656,346元、調增證券交易所得5,656,346元，變更核定營業成本為15,893,391,820元、證券交易所得為虧損630,911,639元、全年所得額為虧損115,739,473元。原告對發行認購權證所得及出售有價證收入應分攤之交際費部分仍不服，提起訴願亦經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定、原處分（含復查決定）均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：⒈原告發行認購權證避險部位出售之損失，可否列為應稅權
利金收入之營業成本？⒉被告將原告申報之交際費，依免稅及應稅業務收入分別計
算限額，將超過應稅收入限額部分，轉列免稅收入項下，是否有據？㈠原告主張之理由：
⒈發行認購權證所得部分：
⑴按財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）86年
5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款、第11點規定及88年8月6日函公布之「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條規定可知，權證發行人為發行認購權證而針對權證之標的證券建立避險部位，乃依證券主管機關行政規則辦理，則基於政府行政一體之觀念，「出售避險部位標的的證券收入」及「出售避險部位標的證券成本」該二科目損益，宜與「發行認購權證價值變動利益」（即財政部所謂權利金收入）合併後，以淨額徵課稅。
⑵次按，「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法
律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」為大法官釋字第385號所明示。查現行所得稅法並無明文規定認購權證之課稅方式，而係依財政部86.12.
1台財稅第000000000號函釋（下稱86年函釋）辦理，該函釋以權責發生制為基礎，乃認發行權證之相關損益應於發行期間內分期計算或於履約時認列，可見權證法律關係之起迄，應涵蓋從發行至履約的完整過程。果此，證券商為防止日後漲價風險，並在證期局要求下於權證發行後、履約前進行避險操作，既與發行權證為同一法律行為，無從獨立分割，其有關標的股票或已發行在外認購權證之買賣所發生的盈餘虧損就應連同併計，蓋因避險證券交易損失性質上本即屬權證發行成本之一，自應於權利金收入中扣除，方能維持其整體性與權利義務之平衡，以期正確計算券商發行權證之損益。
⑶惟前揭86年函釋卻將避險部位之損益視為免稅證交所
得或損失，而否准自權利金收入項下加計或減除。然發行權證之損益，如果少了標的股票及認購權證買賣所生之避險成本，根本無法計算出來。再者，證券商發行認購權證所取得之權利金收入，性質上固屬應稅收入，但若將避險成本認定為獨立之證券交易損失，而否准認列為應稅權利金收入之成本，將產生系爭權利金收入無相關成本費用之不合理現象，而使權證權利金收入等於權證發行所得，明顯與所得稅法第24條第1項所揭櫫之收入成本配合原則相違，證券商空有依權利金收入課稅之義務，卻無減除該交易必要成本與費用之權利，實有違大法官釋字第385號對於租稅權利義務不得割裂適用之涵攝。
⑷查原告89年度營利事業所得稅申報，係依所得稅法第
22條權責發生制，將認購權證發行損益遞延至到期日認列，並依所得稅法第24條收入成本配合原則，以收入減成本費用認列損益－認購權證發行淨額44,268,633元作為發行權證收入之加項，再買回損失246,860,
000元作為發行權證之成本，與法無違。然被告否准原告列支發行權證期間必要之成本與費用－避險損失，而以權利金收入之全額課徵營利事業所得稅，顯與所得稅法第24條「收入成本配合原則」意旨有違。⑸觀諸台北高等法院92年度訴字第157號判決，亦認證
券商因發行認購權證而發行之避險操作係買高賣低，與一般投資人的證券交易行為相反，不應視為常態性證券交易，故無所得稅法第4條之1之適用，便無所謂「證交所得免稅、證交損失也不應扣抵」的問題。另依所得稅法第24條「成本收入配合原則」，採「整體原因事實觀點」，認為權證法律關係起迄，應涵蓋從發行及至履約的完整過程，避險損失與權證再買回損失應視為發行成本，而自權證發行收入項下扣除。原告原申報係將避險損失與權證再買回損失作為發行權證之成本，與台北高等法院之判決意旨並無二致。
⒉關於交際費部分：
⑴查原告係為綜合證券商，營業項目可分為自營業務及
權證業務（兼營免稅及應稅）、承銷業務及經紀業務（皆應稅）。日常業務支出交際費用時，乃依財政部
85.8.9台財稅第000000000號函釋（下稱85年函釋）之規定，先依支出之相對部門別明確歸屬至各該部門項下，至無法明確歸屬於上述業務別之交際費用（如管理部門發生者）復於前後年度一致之基礎上，分攤予相關部門負擔。遵守此一成本收益配合原則，即可正確計算免稅證券交易所得之範圍，即可達到防堵免稅業務收入之費用由應稅業務收入吸收之目的，更不致產生「營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平」之不合理現象。被告認為原告申報交際費限額之方式將造成侵蝕稅源、課稅不公平之現象，顯已誤解相關法令之援用目的。
⑵次按，所得稅法24條第1項、第71條第1項及同法施
行細則第31條規定可知，營利事業所得額之計算，係以營利事業整體為單位，並無先分割為應稅與免稅所得而分別計算之情形；另所得稅法對於免稅所得之項目，亦係以逐項列舉方式列出，除免稅所得外，其餘則為應稅所得。因此，如欲計算課稅所得額，須先計算出營利事業全體之「全年所得額」及「免稅所得額」後，復以前兩項相減得出「應稅所得額」（其公式：收入總額－成本費用＝全年所得額；全年所得額－免稅所得額＝課稅所得額），因此，依前揭公式計算全年所得額時，課稅所得額仍屬未知數，故在減除成本、費用及比較稅法規定之限額時，乃需以整體營利事業為概念，就整體收入扣除整體費用（需先扣除「整體」超限之費用），而無於計算費用或其限額之階段，即先予區分應稅與免稅之理。準此，依所得稅法第24條規定意旨，以總額法之方式計算營利事業所得，乃所得稅法上之一般原則，如欲以不同方式計算，自應有法律明文規定，始符稅捐法定主義原則。
⑶再查，所得稅法第37條係於44年間增訂，其立法日期
早於所得稅法第4條之1之增訂日期，顯見所得稅法第37條規定在立法當時，並無各款計算之限額應按交際費類別歸屬於應稅收入或免稅收入之意旨。且觀諸該法條歷年度之修正內容，亦可證明，於所得稅法第
4條之1增訂之時，所得稅法第37條並未為對應之修訂。足見，就所得稅法第37條之立法意旨、沿革及法條文義觀之，自始從無納稅義務人應區分應稅、免稅收入，分別計算交際費限額之規定，自不因所得稅法第4條之1增訂證券交易所得停徵所得稅，而改變其規定之計算方式，更不容被告另行以應稅收入及免稅收入為分類，分別計算其限額，再加以逐項比較之觀念。是原處分顯已增加法令所無之限制，至為灼然。⑷又依稅捐稽徵機關向來之實務操作，均將交際費最高
限額視為一個營利事業之總限額，而不再區分各個業務範圍之交際費限額，交際費只要符合支出要件，又不超過總限額，一律予以承認。因此一個營利事業有可能發生「因進貨而支出之交際費高於依所得稅法第37條第1項第1款計算之業務範圍最高限額，但因銷貨部分沒交際費之支出，而將所得稅法第37條第1項第1、2款之交際費加總計算後，仍在總限額額度內」之情形，亦為稅捐稽徵機關所接受納稅義務人之全額列報。惟被告在本案中卻一反慣例，僅針對綜合證券商等營利事業強行區分應稅業務與免稅業務，認為同一營利事業之應稅業務與免稅業務各自有其交際費限額，且不實際審查每筆交際費支出之核準認列要件（即「業務上直接支付」，「經取得確實單據」），直接將原告申報之交際費總額，扣除應稅業務項下之限額後，所有餘額都算入免稅所得項下之交際費，核與已往對所得稅法第37條有關交際費最高限額之解釋意旨全然不符，有違租稅公平之原則，並侵害申請人之信賴利益，其違法之處，甚屬明確。
⑸又查，觀諸財政部前揭85年函核釋營業費用之分攤，
係為正確計算營利事業所得稅及免稅證券交易所得之範圍，核與費用之限額係為避免浪費等因素迥異。原告89年度之交際費，已依前揭85年函釋規定明確歸屬至各部門項下負擔，並無由應稅部門負擔免稅部門交際費用之情事。且依前所述，所得稅法中並未就交際費之限額有應依應稅、免稅而為區別之明文，被告強將交際費限額之計算，區分為應稅限額、免稅限額，並自行片面將申請人申報之交際費超出其認定應稅限額之部分，轉列予免稅之自營部門負擔，而將交際費及「限額之計算」與「費用之分攤」，混為一談，致申請人之應稅所得虛增、免稅所得虛減，實已違反所得稅法第24條、第37條規定，並增加法律所無之限制自有悖於憲法第19條、大法官釋字第217號、第385號解釋意旨，而顯有重大之違誤。
⑹末按，財政部83.11.23台財稅000000000號函釋：「
以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80%（註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」可知應稅交際費之限額，應以應稅收入為基礎計算之。承此，倘交際費限額依法應區分應稅、免稅分別計算，原告代政府徵收證券交易稅之「代徵證交稅獎金收入」1,202,065元、場地及辦公室出租收入27,270,537元及「利息收入」206,603,019元（包括短期票券利息收入6,509,853元）等應稅收入，亦應併入應稅收入計算交際費之限額，始為妥切。
㈡被告主張之理由：
⒈發行認購權證所得部分：
⑴原告本期申報營業收入16,365,002,313元，其中本期
到期之認購權證，其發行總額為426,955,000元，原告自行申報收入170,336,900元，原核定依前揭86年函釋規定，認定發行價款係屬應稅之權利金收入，調增營業收益203,870,310元（發行總額426,955,000-未售出52,747,790-已申報170,336,900），另將出售長期及短期投資損益與投資收入改以總額法表達，調增出售長期投資收入9,280,000元、出售短期投資收入337,707,055元及投資收益59,136,793元，核定營業收入為16,974,996,471元，揆諸所得稅法第4條之1及前揭86年函釋規定，並無不合。
⑵次按，財政部86.5.23臺財證⑸第03037號公告，已
核定「認購（售）權證」為其他有價證券。另依行為時「認購（售）權證上市審查準則」規定，發行認購（售）權證所收取的價格為權利金。是依前揭86年函釋規定，認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。至於認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，因所得稅法第4條之1規定，爰於該函重申認購（售）權證發行人於發行後，如因投資人行使權利而出售或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。故現行所得稅法對認購權證損益如何課稅，已有明白規定，自應依所得稅法第4條之規定辦理，原告所訴核不足採。
⑶買賣認購權證或權證標的股票之所得或損失不予併計
損益計算，主要係因所得稅法第4條之1後段規定相當明確，該條文所稱證券交易所得或證券交易損失並不區分適用前提，不論獨立交易或非獨立交易、主要交易或附屬交易、投資行為或避險行為，凡屬「證券」，其交易之損益皆有其適用。財政部所為之核釋不得超越上開條文規定，而對避險操作之證券交易損益有不同規範，即依法尚不能以行政命令作出「證券商買賣認購權證或權證標的股票之證券交易所得應納入課稅，證券交易損失准予減除」超越稅法規定之解釋。
⑷認購（售）權證發行人申請發行及上市，依據「發行
人申請發行認購（售）權證處理要點」第14點及「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第5條第2項第3款規定，認購（售）權證發行計畫應載明：「預定之風險沖銷策略」，該預定之風險沖銷策略係發行人對投資人之一項承諾與約定，至於風險沖銷策略之內容、程度與操作方向等，則無強制規範，只要適當，主管機關並不介入，且依行為時該要點及準則規定，發行人於經核准發行並上市後，即令未依預定之風險沖銷策略進行風險沖銷策略，主管機關亦無任何規範措施。發行人依其預定之風險沖銷策略，於認購（售）權證存續期間買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品，所進行之避險操作，依其與投資人之約定，仍可自由判斷避險股票之最佳買賣時點，並未喪失其自主性。
⑸再按，大法官釋字第493號解釋，針對所得稅法第4
條之1證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年台財稅第000000000號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第
24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
⑹又所得稅法第24條有營利事業所得額之計算方式，當
收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損失後為所得額，於同法施行細則第31條規定至明。準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，所得稅法第4條之1明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。是以，倘將避險部位證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即准許免稅之證券交易損失，侵蝕應稅之認購權證所得；反之，當證券交易產生利益而非損失時，證券交易所得無從認列為認購權證收入之成本費用，除非當成認購權證收入之加項，此時免稅之證券交易所得可否成為應稅權利金收入之加項？稅法不容許，被告亦無權為此等違法之處分，否則稅法所明定之應稅、免稅規範豈非形同具文。
⑺按所謂租稅法定原則係指「人民僅依法律所定之納稅
主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務」，大法官釋字第217號解釋著有明文。是稅捐機關亦僅有權依據法律所明文規定之稅目、稅率等項，向納稅主體徵收稅捐。今立法者既已明文規定證券交易所得停徵所得稅，則包括被告在內之所有稽徵機關，均應予以遵守，要無疑義。查原告避險交易所得之性質，無論在形式上或實質上，均屬證券交易所得，實無可爭。依所得稅法第4條之1之規定及租稅法定原則，被告無法向原告課徵該部分避險股票交易所得，因而原告訴稱避險股票交易有損失可扣減，避險股票交易有所得應納稅等語，於現行法令之規範架構下，並無法實現。從而原告主張將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本，將形成「有所得無法課稅，但有損失可以列報」之現象，對於租稅公平、租稅正義之維護尤有嚴重之傷害，自不足採。
⒉關於免稅收入應分攤交際費
⑴查原告為經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商
與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎。但行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依行為時所得稅法第37條規定標準限額列報。如由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，易造成自營部門免稅項目之交際費限額歸由經紀部門應稅項目交際費吸收，則綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。
⑵被告為正確計算其免稅所得額，依所得稅法第37條及
財政部83.11.23台財稅第000000000號函釋規定，分別核算其非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，於法並無不合。
理由
一、按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：以進貨為目的，…以銷貨為目的，…以運輸貨物為目的，…以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：全年營業收益額在900萬元以下者，以不超過全年營業收益0.1%為限；…。全年營業收益額在900萬元以上4500萬元以下者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過0.6%為限；…。全年營業收益額超過4500萬元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過0.4%為限；…。」所得稅法第4條之1、第24條第1項及第37條第1項分別定有明文。
二、次按，營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，則其相關成本費用自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，業經大法官釋字第493號解釋在案。財政部83年2月8日台財稅第000000000號函略以：「…以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得按個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」83年11月23日台財稅第000000000號函略以：「…以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第
37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80％（現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。
」及85年8月9日台財稅第00000000號函釋：「…其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商部分之分攤原則補充核釋如下：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列：無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。⒉利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均額計算之。…」係財政部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第4條之1證券交易所得免納所得稅之立法意旨及所得稅法第24條揭櫫之收入與成本費用配合原則，核釋有價證券買賣為專業之營利事業，其應稅收入及免稅應如何分攤營業費用及利息支出之分攤原則，符合前揭大法官解釋意旨與公平原則，並未違反租稅法律主義，自得予援用。
三、本件原告89年度營利事業所得稅結算申報，原列報本期到期之認購權證收入為170,336,900元、交際費為38,101,448元。經被告以其認購權證發行價款426,955,000元係屬應稅之權利金收入，扣除未售出之52,747,790元及已申報之170,336,900元，調增營業收入203,870,310元；又交際費部分，經被告核算應稅經紀部門、承銷部門之交際費依應稅收入計算限額為10,638,081元，核定出售有價證券收入應分攤之交際費為27,305,933元之事實，為兩造所不爭，並有原告前開結算申報書、被告核定通知書（含調整法令及依據說明書）附處分卷可稽，堪信為真實。
四、原告起訴主張：證券商發行認購權證後，依主管機關要求進行之避險操作，既與發行權證為同一法律行為，核此避險證券交易之損失性質上即屬權證發行成本之一，自應於權利金收入中扣除，被告卻將該避險損益視為免稅之證券交易所得，否准自權利金收入項下加計或減除，顯與所得稅法第24條第1項「收入成本配合原則」相違；又所得稅法第37條第1項係規範交際費最高限額之計算方式，並未有應區分應稅、免稅收入，分別計算交際費限額之明文，被告強將交際費限額之計算，區分為應稅限額、免稅限額，並片面將原告申報之交際費超出其認定應稅限額之部分，轉列予免稅之自營部門負擔，亦違反所得稅法第24條、第37條規定，而增加法律所無之限制等語。故本件之爭執，在於：㈠原告發行認購權證避險部位出售之損失，可否列為應稅權利金收入之營業成本？㈡被告就原告申報之交際費，依免稅及應稅業務收入分別計算限額，將超過應稅收入限額部分，轉列免稅收入項下，有無違法？
五、關於認購權證所得部分：㈠按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，其
非公司組織者，得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制。」為所得稅法第22條第1項所明定。
㈡認購權證之發行與運作機制：
1.按認購權證係屬衍生性金融商品之一種，依證券商與投資客戶間之約定，針對某一股票（即所謂標的股票），當客戶付出一定數額之權利金後，證券商則承諾在一定期間經過後的特定日期或者是一段期間內，客戶可以固定價位之價格向證券商買入一定數量之標的股票，而認購權證之發行，則是證券商先將上開契約內容予以證券化，提供社會大眾投資，投資人買入上開證券後，亦可以背書轉讓方式，將上開證券（認購權證）移轉予不特定之第三人，屆期履約時，則由認購權證持有人向證券商行使認購權。因此，證券商因第一次發行認購權證而取得之權利金，基於權責發生制之精神，其成本費用尚未發生，應列為「預收收入」，須於履約結算時始列為該時點之收入。而第一次購買認購權證者如轉讓該權證予第三人，依財政部86年5月23日台財證⑸第03037號公告，核定認購權證為其他有價證券，此等交易所生之所得為免稅之證券交易所得。至履約階段，若當時持有權證之投資人行使該認購權證之認購權時，投資人因非買入證券復行出賣，並非屬證券交易，是其行使認購權所獲致之利益，即非因證券交易所生之免稅所得。
2.次按，證交所認購（售）權證上市審查準則第6條第6款第7目：「發行內容需包括下列各條款：預定之風險沖銷策略」第8條第11款：「發行申請認購（售）權證發行資格之認可，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：申請書件不齊或虛偽不實者。…發行人無適當之風險管理措施者」第9條第1項：「發行人申請本公司同意其擬發行之認購（售）權證上市，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：申請書件不齊或虛偽不實者。」證交所86.9.18台證上字第29888號函：「主旨：為符合主管機關對發行人風險控管應予逐日控管之要求…說明二：發行人如為自行避險或部份避險，應另設避險專戶，作為發行人發行認購權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。上開由發行人開設之帳戶須先向本公司申報，並只得買賣其所發行之認購權證及標的證券，帳戶中之股票並不得申請領回」行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）86.6.12台財證㈡字第03294號函：
「…㈠證券商發行認購（售）權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票之數額限制如下：…惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限…㈢發行認購（售）權證之證券商，於該認購（售）權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票；發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算」及證交所86.8.9台證上字第23090號函：「…其避險持有之部位，不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數。」⒊由前揭法條及函釋規定可知，證券商所預計採行之風險
沖銷策略，須於申請發行認購權證時提出予證交所審查，且證期局要求證券商發行權證時因避險持有之標的股票須設專戶處理，並指示證交所需逐日控管，再者，避險持有之部位亦不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數。證交所如對證券商之風險沖銷策略認不適當或有不實，則證交所可否准證券商發行認購權證及上市。申言之，認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關將依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。再者，發行證券商如欲承作認購權證，自發行之日起，其自營部門即不能再買入標的股票，自營部門已有標的股票要全數轉結到權證部門，即所有標的股票均是為投資人而持有（當日持有之標的股票如是在發行權證日以前買受者，證券商應先於內部做一結算），因此，證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益係可清楚區別。
㈢故揆諸前揭說明，被告既承認證券商發行認購權證而取得
權利金時，其收入尚未實現，應列為負債欄下之「預收收入」，而須至履約結算完畢後，因取得權利金所對應之成本費用發生，始符合認列收入之已實現之要件，惟被告於計算前開收入所對應之成本費用時，卻不將原告為賺取權利金而依法令強制避險操作所生之損失認列為成本費用，顯違反前揭前揭權責發生制及收入成本費用配合原則。再者，如未予減除標的股票及認購權證買賣所生之避險成本，亦無法算出發行權證之證券商最後實際賺得之所得為若干，因此，如將避險成本認定為獨立之證券交易損失，須獨立計算其損益，而不得列為課稅之權證權利金收入項下之成本，則在不考慮銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用之情況下，幾乎會使權證權利金收入，即等於權證權利金所得，亦與事實大相背離。
㈣又按，所得稅法第4條之1後段規定：「證券交易損失亦不得自所得額中減除。」確係呼應收入成本費用配合原則。
被告自發行認購權證之證券商有標的股票及認購權證的買賣行為外觀立論，固非無見，然依前所述，證券商須為避險操作而為之標的股票買賣，已無所得稅法上所稱「證券交易」之實質。蓋一般正常證券交易者買賣股票係為獲利而「低價買入，高價賣出」，然認購權證發行者購買標的股票（或認購權證），係為避險減少日後履約之損失，而須「高價買入，低價賣出」，二者考量之目的不同，且避險操作本身尚須受到證券商依國際通用標準模式預擬且由證期局隨時監控之避險策略公式之限制，而僅在有限範圍內享有自由決定權（前揭審查準則第18條第2項參照）。再參諸所得稅法第4條之1之立法目的，無非為促進資本市場活絡，讓自由參與資本市場者享有證券交易所得免稅之優惠，則其證券交易損失自須自行承當。是以，如參與者本身在買賣決策上無絕對自由，且決策目的係在避險減少損失，而決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內至明。故被告將原告發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出且佔比例極大之避險操作而生之盈虧，視為純粹之證券交易損失，故原告主張被告割裂適用法律，而違反實質課稅原則，洵屬有據。
㈤從而，被告依財政部86年12月11日台財稅第000000000號
函釋，將認購權證發行時所取得之價款，於履約時認列為應稅之權利金收入，於法有據；至被告依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋規定，以認購權證係證券交易法第6條所稱之其他有價證券，則發行後買賣認購權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4條之1後段規定，認避險操作而為買賣有價證券所生之損失亦不得自應稅所得額中減除，而否准該部分營業成本之認列，尚有未洽。
六、關於交際費部分：㈠按所得稅法第37條規定交際費之列支，係就業務之性質、
交際應酬費支付之目的，分別依進貨貨價、銷貨貨價、貨運運價或營業收益額依比例計算交際應酬費用之限度，於值以買賣有價證券為專業之營利事業其應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用問題時，最易個別歸屬認列。申言之，以買賣有價證券為專業之營利事業，其以買入有價證券為目的，於買入有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依同條項第1款之規定以其進貨貨價一定比例計算之；其以賣出有價證券為目的，於賣出有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依前揭條項第2款之規定以其銷貨貨價一定比例計算之；該營利事業其他以供給勞務或信用業務之部分，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用，則應依同條項第4款之規定以其營業收益額一定比例計算之。前二者皆係出售有價證券此一免稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於免稅收入項下，依前開說明，自應自有價證券出售收入項下減除之；末者則係應稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於應稅收入項下，始應自應稅收入項下減除之（最高行政法院91年度判字第527號判決參照）。
㈡又依證券交易法規定，綜合證券商經營證券業務，其經紀
、承銷、自營等各部門之組織架構及業務非常明確，各該部門因經營部門業務所支付之相關費用，自應個別歸屬於各該部門項下之營業費用認列，屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎，故綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所列支之交際費及職工福利，自應個別歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條及查核準則第81條規定標準限額列報，如准交際費由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。
㈢查原告係以買賣有價證券為專業之綜合證券商，有關交際
費及職工福利部分均未依前揭說明列報，被告為正確計算免稅所得，分別核算原告非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分移由免稅部門核認。即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，核屬最有利於原告之計算方式（最高行政法院92年度判字第527號判決參照），故被告依前揭法令及83年11月23日函釋規定，核算應稅經紀、承銷部門之交際費依應稅收入計算限額為10,638,081元〔計算式：(手續費收入1,103,949,216元＋承銷處理費收入43,727,097元＋利息收入483,777,19
2元＋期貨佣金收入5,652,286元＋股務代理收入1,259,
983元＋其他營業收入1,459,755元＋認購權證權利金收入374,207,210元－手續費折讓262,019,151)×0.6%+126,000元＝10,638,081元〕，核定出售有價證券收入應分攤之交際費為27,305,933元(計算式：申報數38,101,448元－應稅部門交際費限額10,638,081元－自營部門已直接歸屬交際費28,628元－自營部門分攤管理部門營業費用所含交際費128,806元＝27,305,933元)，於法並無不合。
七、綜上所述，原處分（復查決定）關於課稅所得項下否准認列發行認購權證營業成本部分，尚有疏誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於課稅所得項下否准認列發行認購權證營業成本部分，為有理由，被告應依本判決之法律見解重為處分；至原處分關於免稅所得項下應分攤之交際費部分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國95年9月13日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年9月13日
書記官李淑貞