臺灣新竹地方法院105年度簡上字第12號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院105年簡上字第12號刑事判決

裁判日期：民國106年03月03日

裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例

臺灣新竹地方法院刑事判決105年度簡上字第12號上訴人即被告 宋順漢 上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院竹東簡易庭民國104年11月19日所為之104年度竹東簡字第1005號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第9082號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
宋順漢犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
扣案之電子遊戲機「七龍珠彈珠台」貳拾肆台（含IC板貳拾肆片）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、宋順漢明知未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即基於非法經營電子遊戲場業之犯意，自民國104年8月29日下午7時許起，在新竹縣○○鄉○○街○○○號前，擺設電子遊戲機「七龍珠彈珠台」24台，其玩法為以新臺幣（下同）1元兌換代幣1枚，投入至機台啟動後，將彈珠彈射入機台軌道，射中設有紅燈之軌道者，得彩票2張，每張彩票以1分計算，未射中者無彩票，供不特定人把玩娛樂（不具賭博性），而經營電子遊戲場業。嗣於同日晚間9時30分許，為警在上址當場查獲，並扣得前開電子遊戲機24台（含IC板24片）。
二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外陳述之供述證據，迄本案言詞辯論終結前，公訴人及被告宋順漢均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。
二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第
158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：前揭犯罪事實，業據被告宋順漢於警詢時、偵查中、本院行準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第7頁至第11頁、第35頁至第36頁、簡上卷第22頁、第47頁），並有新竹縣政府警察局橫山分局查證報告書1紙（見偵卷第12頁）、新竹縣政府警察局橫山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見偵卷第15頁至第18頁）及查獲照片8張（見偵卷第19頁至第22頁）在卷可稽，且有電子遊戲機「七龍珠彈珠台」24台（含IC板24片）扣案可資佐證，足徵被告前開任意性自白核與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠核被告宋順漢所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之
規定，應依同條例第22條規定之非法營業罪論處。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。被告自104年8月29日下午7時許起至同日晚間9時30分許為警查獲時止，在上址經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係集合犯，為包括一罪。原審認被告犯行明確，逕以簡易判決處刑，論處有期徒刑4月，併諭知如易科罰金，以1,000元折算1日，且已敘明其以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款規定事項為綜合判斷之理由，經核並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，量刑亦甚屬妥適，與罪刑相當及比例、公平原則均無違，被告提起上訴指摘原審判決量刑過重，並無理由。惟按刑法於104年12月30日、105年6月22日修正公布之條文，均自105年7月1日施行，而「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正後刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定，原判決未及適用該等沒收規定，自有未洽，而無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有違反電子遊戲場
業管理條例遭判處刑罰之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考；衡以其本件經營時間非長、擺放電子遊戲機之數量為24台、自承獲利200元之犯罪情節；兼衡其始終坦承犯行之犯後態度，暨其自述初中肄業之教育程度及職業為洗碗、清潔之打零工、日薪500元至800元之生活狀況（見簡上卷第47頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢末查，被告前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行
完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。此次固因一時失慮致罹刑章，然始終坦認犯行，態度良好，堪認被告已有悔意，經此偵審程序及刑之宣告，諒當知所警惕，謹慎小心行事，信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又為期被告能建立正確之價值觀，宜賦予其適當之社會處遇，爰再依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應於本判決確定後1年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第
2款之規定，於緩刑期間內付保護管束，倘被告違反上開規定應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收部分：㈠於104年12月30日、105年6月22日修正公布之刑法條文，
均自105年7月1日施行，而按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正後刑法第2條第2項定有明文，是於新法施行後，應就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。
㈡經查，本件被告供犯罪所用之電子遊戲機「七龍珠彈珠台」
24台（含IC板24片），均已扣案，且均係由年籍不詳之人無正當理由提供被告使用，業經被告於本院審理時陳述在案（見簡上卷第46頁），應依刑法第38條第2項前段、第3項前段規定，均宣告沒收；另被告本案犯罪所得為200元，業據被告於警詢時、偵查中及本院審理時陳述一致無訛（見偵卷第11頁、第35頁反面、簡上卷第47頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應行刑事訴訟法第455條之第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第2條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第
2款、第38條第2項前段、第3項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國106年3月3日
刑事第三庭審判長法官賴淑敏
法官傅伊君法官郭哲宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年3月3日
書記官陳美利附錄本案論罪法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。