裁判字號：臺灣高雄地方法院105年審訴字第1618號刑事判決
裁判日期：民國105年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度審訴字第1618號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告呂明勝上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第4163號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文呂明勝施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年肆月。
扣案之玻璃球吸食器壹個，沒收之。
事實
一、呂明勝前於民國89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第6184號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，於89年
9月19日認無繼續施用毒品傾向而執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4544號為不起訴處分確定。復於91年間，又因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2133號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於91年7月25日執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第319號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之93年間，再因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第215號判決，判處有期徒刑10月、6月，定應執行有期徒刑1年2月確定。另於100年間因施用毒品案件，經本院分別以100年度簡字第2508號、第4327號判決，各判處有期徒刑6月、6月確定，上開2罪嗣經本院以100年度聲字第5551號裁定，合併定應執行有期徒刑11月確定，於101年12月28日假釋付保護管束，至102年5月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。
詎其猶不知悔改，分別為下列犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年3月28日凌晨1
時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡於上開施用第一級毒品後，旋另基於施用第一級毒品海洛因
及第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開同一地點，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球燒烤後吸食煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
1次。㈢嗣於105年3月29日21時40分許，在屏東縣○○鄉○○村○○
路○○○號旁為警盤查，在其所有車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得呂明勝所有供上開㈡同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1個，並採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告呂明勝所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告呂明勝於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3頁至第7頁，105年度毒偵字第4163號卷，下稱偵一卷，第22頁，本院卷第33頁、第40頁至第41頁），並有屏東縣政府警察局潮州分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見警卷第8頁至第10頁），且被告於105年3月29日23時5分許為警所採取之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編號：SE00000000號）、嫌疑人尿液採證姓名代號對照表（尿液編號：SE00000000號）各1份附卷可稽（見警卷第27頁、第30頁），復有玻璃球吸食器1個扣案可佐，足認被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪予採信。
三、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條規定處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。準此，被告有如事實欄所載之施用毒品前科素行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢後「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，縱其本案再度施用毒品之時間，係於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之規定不合，自應依法追訴審判。從而，本件事證明確，被告所犯上開施用第一級、第二級毒品之犯行，均堪予認定，俱應予依法論科。
四、核被告如事實欄之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；如事實欄之㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告如事實欄之㈡中之以單一施用行為，同時施用第一級毒品及第二級毒品，係以一行為觸犯前開2罪名，為學理上所稱之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。另被告各次施用前持有第一級毒品或同時持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，各為其後各該次施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。加以，被告有如上開事實欄所載之前科及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受前開有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另按法院之量刑應以被告之罪責為基礎，審酌被告前經觀察勒戒及刑罰執行後，仍未能徹底戒絕毒品，復再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，惟念其自始坦認犯行，並考量其於本院審理中自稱教育程度係國中肄業、從事土水，月收入約新臺幣3萬多元，離婚、有一個小孩等語（本院卷第43頁）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並參酌前開犯罪情節，定其應執行刑如主文第一項後段所示，以資儆懲。又本件公訴人固於本院審理中具體請求判處被告應執行有期徒刑1年10月等語（本院卷第44頁），此固非無見，然被告前次施用第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度審訴字第633號判決，各判處有期徒刑10月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第960號判決駁回確定；又因施用第二級毒品案件（共2罪），分別經本院以100年度簡字第2508號、第4327號判決，各判處有期徒刑6月確定（俟經本院以100年度聲字第5551號裁定，定其應執行刑為有期徒刑11月確定），此觀之上開前案紀錄表自明，可知被告前開因相同類型之施用第一級毒品、第二級毒品，分別經法院論罪科刑之紀錄，乃係被告於99年、100年間為法院所諭知之罪刑，而本件被告行為時均為105年3月28日，已歷時約莫5年，足見被告並非屢屢再犯之惡性重大之人，且衡之施用毒品之犯罪本屬戕害個人身心之犯罪，況被告迭次於警詢、偵訊及本院審理中均坦承本件犯行，業如上述，則以其坦然面對刑事責任之態度，認前開公訴人之具體求刑意見，顯稍嫌過重，附此敘明。
五、末查，扣案之玻璃球吸食器1個，為被告所有且供事實欄之㈡所示同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用，爰依刑法第38條第2項規定（本件起訴書誤載為刑法第38條第3項、第1項第2款），予以宣告沒收之，又上開玻璃球吸食器1個既經扣案，自無庸依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
中華民國105年11月24日
刑事第五庭法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月24日
書記官李月君附錄本判決所引法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。