裁判字號：最高法院94年台上字第6152號刑事判決
裁判日期：民國94年11月04日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六一五二號
上訴人戊○○
樓之1
乙○共同選任辯護人 周平凡 律師上訴人丁○○
4樓甲○○丙○○
巷19己○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年七月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一二一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一六三一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○、己○○、乙○等人於原審審理時坦白供承，核與證人即共同正犯 何保安 於警詢、證人 黃信榮 於第一審審理，及如原判決附表二、三所示被害人 丁金勤 等人分別於警詢、偵查中證述情節相符，而前揭被告等人以外之人於審判外之陳述，上訴人等人於原審審理時未表示異議，應有證據能力；復有戊○○、 朱珮 、乙○、丁○○等人之通訊監察譯文，戊○○、丁○○、甲○○之戶籍謄本，如原判決附表一所示人頭帳戶開戶基本資料及其交易明細，原判決附表二、三所示被害人匯款單據，原判決附表一、四所示之人頭帳戶存摺、金融卡、印章，原判決附表四所示之行動電話手機、月收贓款帳目表，因犯本罪所得之現金新台幣（下同）四十五萬元、十八萬元、七十萬元等扣案可資佐證。足認上訴人等人自白與事實相符。戊○○、乙○、丁○○、甲○○、丙○○、己○○為本件常業詐欺犯行，戊○○係以其為該詐欺集團提領詐得金錢中之百分之三作為報酬，並與其妻朱珮共同使用前揭報酬；乙○每月自戊○○處收取報酬三萬元；丙○○每月自戊○○處收取報酬七萬五千元；丁○○每日自戊○○處收取報酬二千元，並與其妻甲○○共同使用前揭報酬；己○○每日自戊○○處收取報酬一千元之方式以牟利，則上訴人六人顯均係藉由詐得之財物而恃以營生，並均以之為常業，事證明確，上訴人等人犯行至堪認定，應依法論科。因而撤銷第一審關於戊○○、乙○、丁○○、甲○○部分之科刑判決，改判仍論處戊○○、乙○、丁○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑；並以第一審論處丙○○、己○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，為無不合，予以維持，駁回丙○○、己○○二人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則之違法情形存在。戊○○、乙○上訴意旨略以： 林本源 在大陸地區行詐，使被害人匯錢入指定之帳戶，其詐欺行為已完成，上訴人二人始依林本源之指示，領取詐欺所得之贓物，自不成立詐欺罪之事後共犯，上訴人二人均不知林本源如何在大陸地區行詐，未參與犯罪構成要件之行為，亦無犯意之聯絡，並非詐欺之共同正犯，而乙○月薪僅三萬元，量刑卻最重，其科刑未符合罪刑相當之原則等語。丁○○、甲○○上訴意旨略以：上訴人二人係遭人引誘，其犯罪動機非不可原諒，且均無前科紀錄，應有諭知緩刑之空間，且丁○○配合將戊○○、 朱佩 、乙○三人拘提到案，量刑卻高於己○○。甲○○與己○○均同由丁○○、丙○○再邀約加入，何以甲○○之量刑卻高於己○○？上訴人二人已與張西濱達成和解，犯後態度良好，甲○○與朱佩犯罪情節相同，朱佩諭知緩刑，甲○○卻未獲寬典等語。己○○上訴意旨略以：上訴人僅參與提款，所得每日一千元，僅獲利數萬元，對主要犯罪行為皆未參與，從事時間甚短，已深具悔意，請依法為緩刑之諭知等語。丙○○上訴意旨略以：上訴人應徵戊○○之建成事務所工作，初不知其為詐欺集團，加入後僅從事提款工作，所得之利益用於償還債務，非供己享受花用，犯罪後已坦承犯行，請依刑法第五十七條、第五十九條規定減刑並從輕量刑，並諭知緩刑等語。惟查以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責，依原判決認定之事實，上訴人等人雖僅從事提款之工作，卻係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍為共同正犯，況林本源等詐欺集團詐欺被害人之金錢係匯入人頭帳戶內，在未提領前，仍屬該人頭帳戶所有，上訴人等人之提款行為，為詐欺集團犯罪所得之必要行為，亦屬常業詐欺既遂罪之犯罪構成要件行為，原判決認定上訴人等之行為均為共同正犯，自無違法可言。又量刑之輕重，乃事實審法院本於職權之正當行使，倘量刑期間仍在法定刑之範圍，並已敘明其理由，尚難漫指原判決關於量刑為違法。原判決既已說明其量刑之理由，上訴人等漫指原判決量刑不當，自屬無據。上訴人等人之上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審認事採證職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回己○○、 劉永德 、甲○○之上訴，其等所為諭知緩刑之聲請，自無從加以斟酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十一月四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月十五日
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