裁判字號：臺灣臺南地方法院90年訴字第2379號民事判決
裁判日期：民國91年12月16日
裁判案由：清償債務等
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度訴字第二三七九號
原告癸○○○被告乙○○○被告甲○○○
丙○○○戊○○丁○○庚○○辛○○法定代理人壬○○被告己○○法定代理人子○○右當事人間請求清償債務等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告乙○○○、甲○○○、丙○○○、戊○○、己○○、庚○○、陳嘉猷、丁○○應連帶給付原告新台幣（下同）三百萬元，及自民國（下同）八十四年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，與按年息百分之二十計算之違約金。
（二）被告乙○○○、甲○○○、丙○○○、戊○○、己○○、庚○○、陳嘉猷、丁○○應就其等被繼承人 陳登貴 所遺，坐落台南縣○○鄉○○○○段○○○號土地面積三五四平方公尺、同段二五二之一號土地面積六八平方公尺、同段二五三號土地面積二五七平方公尺、同段二五三之三號土地面積四二二平方公尺等四筆土地，應有部分各二分之一辦理繼承登記。
（三）就第一項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告乙○○○、甲○○○、丙○○○等三人之父（即被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○等五人之祖父）陳登貴，前曾於八十四年三月九日向訴外人 戴孟鍫 借款三百萬元，並以如訴之聲明第二項所示之土地四筆作為擔保，設定抵押權登記與訴外人戴孟鍫，惟屆期並未清償本息，另訴外人戴孟鍫之前夫 薛財政 ，當時因積欠原告債務未能清償，遂經由其夫婦合意，將訴外人戴孟鍫對於原債務人陳登貴所有之抵押債權三百萬元，於九十年三月十二日讓與原告，並經登記在案，同時約定原告於向原債務人陳登貴之繼承人獲償時，雙方經清算本息後，應多退少補於訴外人戴孟鍫。本件債務人陳登貴已於八十七年一月二十五日亡故，其繼承人中梁 陳麗鋒 、 陳炎昌 業已合法拋棄繼承，而被告等八人為債務人陳登貴依民法第一一三八條所定之合法繼承人，既未依同法第一一七四條規定拋棄其繼承權，自應依同法第一一五三條規定對於被繼承人之債務負連帶清償責任，惟迄今被告等非但不清償債務，亦對於訴之聲明第二項所示之不動產拒而不辦理繼承登記，致原告未能順利實行抵押債權之執行，又因繼承而取得不動產物權者，非經登記不得處分其物，但為訴訟經濟計，請准一訴請求返還債務併辦理繼承登記，為此，謹檢同他項權利移轉契約及他項權利證明書、原抵押權設定契約書及原他項權利證明書、本票、繼承系統表、戶籍謄本、土地登記簿謄本，依法提出訴訟。又原告所主張被告等應連帶償還三百萬元，並按法定利率年息百分之五計算之利息，係指借款之利息，為債務人陳登貴向訴外人戴孟鍫所借之款項，從而，原告所提上開本票，僅係上述借款之債權憑證而已，並無適用票據法上關於時效消滅之問題，併予敘明。
（二）按各當事人就其主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。查債務人陳登貴所蓋之抵押權設定契約書印鑑、本票簽署及按捺指印，均為其印鑑章和親筆指印，故原告已負相當之舉證責任。反之，被告何陳碧娥所呈證物「簡要自述」，是否為債務人親筆抑或代筆，尚未得知，且係五十九年間所書寫，縱認係陳登貴於五十九年所書寫，由於該證物自五十九年迄本票發票日八十四年止，相距二十五年時間，依同一人之筆跡有變化之可能，此為民事訴訟法第二七八條第一項所謂公知之事實，益證被告臨訟藉故之推辭而已。且若非陳登貴之繼承人明知陳登貴生前之債務情形，其繼承人中之陳炎昌及 梁陳麗鋒 豈有拋棄繼承財產之理？由此可見其餘繼承人即被告等尚心存僥倖而未拋棄，至為明確。
（三）本案就抵押權設定而言，係擔保債務之清償為目的，債權未消滅前，擔保之抵押權不因存續期間屆滿而當然消滅，故有關存續期間之約定，在法律上不具任何意義（八十七年台上字第七二七號判決參照）。又被告等於被繼承人陳登貴臨終前，既已詢問被繼承人有無債務或辦理事項，則理應早已知悉本件土地有抵押權存在，否則，豈有數年間不曾提出確認債權不存在之訴之理？反而有部分繼承人斷然拋棄繼承，部分繼承人卻歷經四年餘迄今不辦繼承登記？況且，本件土地乃債務人陳登貴之被繼承人 陳火山 早年（六十六年）就遺留給債務人陳登貴，焉有不知之理？是除非被告等軍明知本件抵押債務外，實無任何理由自圓其迄未辦理繼承登記及拋棄繼承之原因，被告等所辯不知情，要難作為理由。
（四）被繼承人陳登貴既於八十七年一月二十五日死亡，則被告等倘欲拋棄繼承，至遲應於八十七年三月二十四日前為之，並應以存證信函通知他繼承人，始為合法要件，且不論前述程序是否完備，對於本件清償債務事件之法律關係，均毫無影響，故債務人所言不知被繼承人有債務，係卸責之詞，無庸置疑。
（五）債務人陳登貴於生前，自七十九年至八十四年間，曾以系爭土地設定抵押權作為擔保，陸續向四位債權人借款，有原告所提土地登記簿謄本為證，是被告所言「被繼承人從未向人借款」之詞，不攻自破。
（六）本件借款係訴外人戴孟鍫於八十四年三月九日代債務人陳登貴清償前一順位抵押權人 蘇真龍 之債權，是其清償日期亦為本件土地設定抵押權之日期，即俗稱助還前胎，此有土地登記簿謄本可資為證，足證債務人陳登貴係向戴孟鍫借款以清償債務無疑，即俗稱以債養債。
三、證據：提出他項權利移轉契約書暨登記申請書一份、他項權利證明書兩份、抵押權設定契約書暨登記申請書一份、本票一張、繼承系統表一份、戶籍謄本十三份、土地登記謄本八份等為證，並聲請訊問證人 吳慶城 、戴孟鍫、薛財政。
乙、被告方面：被告甲○○○、丙○○○、戊○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟據被告乙○○○到場所為之聲明、陳述如左：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）本件原告據以主張債權之憑證，係為其所提證物三之本票，該本票發票日為八十四年三月九日，未載到期日，則依票據法第二十二條、第一百二十二條、第一百二十四條暨準用第四十五條、第六十六條規定之結果，其票據上之權利已因時效而消滅，合先陳明。
（二）再查前述之本票，及由原告所提證物二抵押設定契約書附件之其他約定事項末頁之債務人簽名筆跡，與經被告至陳登貴原服務單位調取之人事資料相互比對，已可明顯看出該本票根本不是陳登貴所簽發。況且，陳登貴於臨終前，家人曾詢其有無債務或需辦理之事項，陳登貴曾明白表示未有未清償之債務，則原告如欲主張債權存在，自需負舉證之義務，即如欲依票據法第二十二條第四項主張利得償還請求權，亦同。
（三）末查陳登貴已於八十七年一月二十五日亡故，設若訴外人戴孟鍫確曾借其巨款，焉有不於其生前催討之理，而由原辦理抵押設定之權利存續期間僅三個月觀之，縱使曾有借貸之約定亦屬短期性質，豈會一拖六年以上不見催討？且以債權移轉方式間接求償？因此，本件原告所稱之債權並無證據證明存在。
（四）原告雖以被告等對被繼承人陳登貴所有不動產遲未辦理繼承登記，及其中有繼承人陳炎昌、梁陳麗鋒已辦理拋棄繼承，作為被告等應知悉陳登貴生前負有債務之理由。惟查：陳登貴生前娶有一妻一妾，其與妻 陳黃秀花 所生三子俱在二、三十餘歲（即陳登貴生前）死亡，三女亦均早已出嫁，依台灣鄉下習俗，女兒嫁出即不再過問娘家財產如何分配。此外，雖其有配偶及三子中有二人已婚，但不是年歲太大，就是鄉下婦孺，根本不知如何處理繼承財產問題，故未辦理繼承登記一事與是否知悉陳登貴生前有無債務一事，完全毫無關連。至於陳炎昌及梁陳麗鋒何以拋棄繼承，因其二人係妾鄭綢所生，詳情如何被告固不知情，惟以民間習俗，妾之子女大多未能與聞或干預元配之財產分配權，而其二人又均受高等教育，恐係由於已查知陳登貴所遺不動產均為農牧用地，三筆土地公告現值總共不到四十萬元，所以寧可拋棄繼承，減少紛爭之故，原告強以此推斷各繼承人已知悉陳登貴有負債，殊屬牽強。
（五）按陳登貴係罹患癌症而死，並非突然亡故，以一般人家言，在病人病情惡化之時，家人詢問有無債權債務等未了或交代事項，乃極為正常，而陳登貴不動產雖辦理抵押權設定登記，但此僅係地政登記之手續而已，有無所擔保之債權存在，卻是另一問題，茲原告提出之本票，由陳登貴自書之人事資料及原告提出之設定登記資料，均可看出其一貫之書寫方式及筆跡，被告既主張該本票係偽造，原告自需對該本票是否真正負舉證責任。
（六）由於系爭三筆陳登貴之土地的公告現值總計不到四十萬元，其竟設定高達三百萬元債權額之抵押權已非無疑，而設定之債權額三百萬元，原告卻提出迄今筆跡及紙質猶新之三百萬元本票為債權憑證，亦與民間實際債權多為抵押設定之擔保債權額七、八成之習慣不合，何況，若原係借貸金錢關係，原告自應就戴孟鍫已交付借款之事實，負舉證之責，茲原告既自承其與戴孟鍫間之債權債務與三百萬元相差甚多，卻輾轉以移轉抵押債權及本票方式追索債務，豈不怪哉？本件，被告雖不敢妄斷係戴孟鍫因最近發現對陳登貴土地之抵押權設定登記尚未塗銷，故以偽造本票及移轉本票暨抵押權方式，冀圖得到非分之財，但此中確實疑點重重，如原告未能盡舉證之責，其請求自應予以駁回。
三、證據：提出陳登貴之職員資料表一份為證。
丙、本院依職權調閱系爭抵押權之移轉登記與設定登記等相關資料，另依職權調閱本院八十七年度繼字第一五九號拋棄繼承案卷。
理由
一、本件原告起訴時，雖然漏列同屬債務人陳登貴繼承人之丁○○為本件被告，然嗣於訴訟程序進行中，原告業已追加該有合一確定必要之丁○○為本件被告，經核其訴之追加與民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款規定相符，應予准許；又被告甲○○○、丙○○○、戊○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○業經通知，均未於言詞辯論期日到場，經核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：被告乙○○○、甲○○○、丙○○○等三人之父（即被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○等五人之祖父）陳登貴，前曾於八十四年三月九日向訴外人戴孟鍫借款三百萬元，並以如訴之聲明第二項所示之土地四筆作為擔保，設定抵押權登記與訴外人戴孟鍫，惟屆期並未清償本息，另訴外人戴孟鍫之前夫薛財政，當時因積欠原告債務未能清償，遂經由其等夫婦合意，將訴外人戴孟鍫對於原債務人陳登貴所有之抵押債權三百萬元，於九十年三月十二日讓與原告，並經登記在案，同時約定原告於向原債務人陳登貴之繼承人獲償時，雙方經清算本息後，應多退少補於訴外人戴孟鍫。而債務人陳登貴已於八十七年一月二十五日亡故，其繼承人中梁陳麗鋒、陳炎昌業已合法拋棄繼承，而被告等八人為債務人陳登貴依民法第一一三八條所定之合法繼承人，既未依同法第一一七四條規定拋棄其繼承權，自應依同法第一一五三條規定對於被繼承人之債務負連帶清償責任，惟迄今被告等非但不清償債務，亦對於訴之聲明第二項所示之不動產拒而不辦理繼承登記，致原告未能順利實行抵押債權之執行。又因繼承而取得不動產物權者，非經登記不得處分其物，茲為訴訟經濟計，請准以一訴請求被告等連帶清償債務並辦理繼承登記。爰訴請被告等連帶給付三百萬元，及自八十四年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，與按年息百分之二十計算之違約金，並訴請被告等應就其等被繼承人陳登貴所遺，坐落台南縣○○鄉○○○○段○○○號土地面積三五四平方公尺、同段二五二之一號土地面積六八平方公尺、同段二五三號土地面積二五七平方公尺、同段二五三之三號土地面積四二二平方公尺等四筆土地，應有部分各二分之一辦理繼承登記，且就返還借款部分之請求，原告願供擔保請准宣告假執行等語。
三、被告則以：原告據以主張本件債權之上開本票及抵押設定契約書附件中其他約定事項末頁之債務人簽名，經核對其筆跡，顯與被告前往陳登貴原服務單位所調取之人事資料筆跡不符，足見該本票應非陳登貴所簽發；且陳登貴係罹患癌症而死，並非突然亡故，而陳登貴於臨終前，家人曾詢其有無債務或需辦理之事項，陳登貴曾明白表示未有未清償之債務，苟陳登貴確曾向訴外人戴孟鍫借貸本件巨款，陳登貴既然早於八十七年一月二十五日即已亡故，訴外人戴孟鍫焉有不於其生前催討之理？而由原辦理抵押設定之權利存續期間僅三個月觀之，縱使曾有借貸之約定，亦屬短期性質，豈會一拖六年以上不見催討？甚至以債權移轉予原告之方式間接求償？況陳登貴所遺不動產縱有抵押權設定登記存在，但並不足以證明該抵押權所擔保之債權確係存在，尤其系爭陳登貴所遺土地之公告現值總計不到四十萬元，乃竟設定高達三百萬元債權額之抵押權，其真實性如何，顯非無疑；且設定之債權額既為三百萬元，乃原告竟提出迄今筆跡及紙質猶新之三百萬元本票為債權憑證，亦與民間實際債權多為抵押設定之擔保債權額七、八成之習慣不合；又原告既自承其與戴孟鍫間之債權債務與三百萬元相差甚多，卻輾轉以移轉抵押債權及本票方式追索債務，豈不怪哉？是本件原告欲主張其受讓自戴孟鍫之系爭債權為存在，自應就該債權之存在負舉證之責，尤應就戴孟鍫已曾經交付借款之事實，負舉證之責等語，資為抗辯。
四、查本件有關原告主張：被告乙○○○、甲○○○、丙○○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○等八人係陳登貴之繼承人，又訴外人戴孟鍫之前夫薛財政因積欠原告債務未能清償，遂經由戴孟鍫與薛財政夫婦之合意，將訴外人戴孟鍫對於原債務人陳登貴所有之抵押債權三百萬元讓與原告，並經登記在案，同時約定原告於向原債務人陳登貴之繼承人獲償時，雙方經清算本息後，應多退少補於訴外人戴孟鍫等情，固據原告提出繼承系統表一份、戶籍謄本十三份、土地登記謄本八份、他項權利移轉契約書暨登記申請書一份、他項權利證明書兩份等為證，此部分且為被告所不爭，固堪信為真實。惟查，本件有關原告主張：被告之被繼承人陳登貴前曾於八十四年三月九日向訴外人戴孟鍫借款三百萬元，並以如訴之聲明第二項所示之土地四筆作為擔保，設定抵押權登記與訴外人戴孟鍫，惟屆期並未清償本息一節，既為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件原告欲本於受讓自戴孟鍫之借款債權，訴請被告連帶償還本件借款，並加給利息與違約金，當然首應就「戴孟鍫對於被告之被繼承人陳登貴享有本件借款債權」一事，負舉證之責。經查：
（一）原告就上述應負舉證責任之事項，固提出本票一紙為證，據以主張陳登貴確實負欠三百萬元債務云云。惟此為被告所否認，且依被告所提陳登貴於原服務單位所填寫之人事資料觀之，其筆跡亦顯然與上開本票上發票人處之簽名不符，已難認該本票確係陳登貴所簽發。更何況本票之簽發又與借貸款項之交付係屬兩回事，亦即，縱認該本票確係陳登貴所簽發，仍不足以據此推認陳登貴確曾向戴孟鍫貸借得三百萬元。則原告以該本票為據，主張陳登貴確曾向戴孟鍫貸借得三百萬元云云，自非可採。
（二）原告雖又提出抵押設定契約書，據以主張陳登貴確實負欠三百萬元債務云云。惟查：陳登貴所遺不動產縱有抵押權設定登記存在，然並不足以證明該抵押權所擔保之債權即係存在，尤其，系爭陳登貴所遺土地之公告現值總計不到四十萬元，乃竟設定高達三百萬元債權額之抵押權，其真實性如何，顯非無疑。況陳登貴倘確曾向訴外人戴孟鍫借貸本件巨款，則陳登貴既然早於八十七年一月二十五日即已亡故，訴外人戴孟鍫豈有不於其生前催討之理？而由原辦理抵押設定之權利存續期間僅三個月觀之，縱使曾有借貸之約定，亦屬短期性質，豈會一拖六年以上不見催討？甚至以債權移轉予原告之方式間接求償？是原告以抵押權設定登記為據，主張陳登貴確曾向戴孟鍫貸借得三百萬元云云，亦無足採。
（三）尤有甚者，原告雖聲稱渠係受讓戴孟鍫對於陳登貴之抵押債權，而為本件之請求，然經傳訊證人戴孟鍫到庭，卻證稱：「（問：陳登貴現在人在何處？）我不清楚」、「（問：陳登貴為何要將土地讓你設定抵押權？）陳登貴是先跟我前夫借叁佰萬元，好像沒有約定要借多久，如何交付這筆借款我也不清楚，後來陳登貴提供土地設定抵押權給我，我們只把相關資料交給吳慶城先生去辦設定事宜，我與吳慶城先生已經認識很久了，我知道約二、三年前有把該陳登貴設定給我的抵押權移轉給癸○○○，也是吳慶城先生辦的，我前夫現在人在日本，他平常就住在台南，詳細地址我不清楚，這筆參佰萬元的借款我先生有陸續向陳登貴催討，他也慢慢在還」等語在卷（見本院九十一年三月七日言詞辯論筆錄），足見戴孟鍫並未借款予陳登貴，當然不可能對於被告之被繼承人陳登貴享有本件借款債權，則原告主張陳登貴確曾向戴孟鍫貸借得三百萬元云云，顯屬無據。
（四）雖然原告嗣又改稱：係案外人薛財政對於被告之被繼承人陳登貴享有本件借款債權，薛財政並已將該債權轉讓與原告云云。惟查，經傳訊證人薛財政，到庭證稱：「（問：為何把抵押權移轉給原告？）因為我欠證人吳慶城一百萬元，所以把相關資料給吳慶城，至於他把抵押權設定給誰我就不知道」、「（問：是否知道原告？）不認識」、「（問：如何知道她？）是有朋友與我聯絡，我才回來的。我跟原告無任何債務關係」等語在卷（見本院九十一年七月二十五日言詞辯論筆錄），足見薛財政於本件訴訟之前，從未曾與原告謀面，自無可能將其對於他人之借款債權轉讓與原告，是原告嗣所改稱係案外人薛財政對於被告之被繼承人陳登貴享有本件借款債權，薛財政並已將該債權轉讓與原告云云，亦與證人薛財政所述顯然不符，無足採信。
（五）再證人薛財政就渠與陳登貴間之債權債務關係，雖然另又證稱：「（問：陳登貴與你有何債務關係？）我與他認識在八十二年六月間，本來要去七股鄉承租魚塭才認識的，大約之後三個月之後，他有邀我去他的魚塭抓虱目魚，之後大家就成為朋友，二、三個月之後，他開口向我借二十萬元，說要去日本玩，二、三個月之後，他又說要放養魚，再向我借五十萬元，所以他總共向我借七十萬元，我們就約定利息每月壹萬五千元。因為陳登貴有正常繳息，所以他大約在八十三年四、五月間，他又邀我與他合夥養魚，每人出資五十萬元，並且另外向我借五十萬元出資，所以我總共拿出一百萬元，但是之後陳登貴並沒有養魚，我開始擔心，而且陳登貴也沒有再繳利息給我，所以我要求他提供不動產給我設定抵押權」、「（問：陳登貴向你借錢，你如何給付？）我都拿現金到他家給他。當時他的母親在場，沒有其他的人」、「（問：陳登貴有無簽立任何收據給你？）他只有簽立一張本票給我」等語（見本院九十一年七月二十五日言詞辯論筆錄）。惟查，苟如薛財政所述，渠每次交付所借款項與陳登貴，皆係持現金送至陳登貴家中，豈有可能先後三次總計交付現金一百七十萬元後，卻仍未簽立任何借據收執？豈有可能每次借款皆係以現金交付？豈有可能於借款長達將近兩年之後，才由債務人另行簽立本票交付並設定抵押給薛財政之配偶？薛財政上開證詞，顯與一般交易常情不符，已難遽信。更何況經本院依職權調閱本院八十七年度繼字第一五九號拋棄繼承案卷所附戶籍謄本資料查知，陳登貴之母 陳黃儀 ，係民國前五年00月0日生，於薛財政所述交付借款期間，已年近九十歲，且陳黃儀早於六十六年十一月二十一日即已遷居至七股鄉玉成村一四二號與陳登貴胞弟 陳清輝 同住，豈有可能會在陳登貴住處見到薛財政交付借款予陳登貴？是薛財政上開證詞，自難採信。
五、綜上所述，原告既然始終未能舉證證明訴外人戴孟鍫或薛財政對於陳登貴確實享有三百萬元之借款債權，從而，原告欲本於受讓自戴孟鍫或薛財政之借款債權，訴請被告連帶償還本件借款，並加給利息與違約金云云，自屬無據，其訴應予駁回。又原告本案之請求既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
六、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十六日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官王金龍右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決正本送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年十二月十六日~B法院書記官張淑珍