裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第261號刑事判決
裁判日期：民國100年07月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第261號上訴人即被告 孫鳴 放選任辯護人 李思樟 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易緝字第391號中華民國100年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第4602號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 孫鳴放 前於民國（下同）92年間因犯偽造有價證券案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第232號判處有期徒刑3年2月，經本院以94年度上訴字第1274號駁回上訴，嗣上訴最高法院以97年度台上字第3887號發回更審，經本院以97年度上更㈠字第246號判處被告有期徒刑3年2月，經最高法院以99年度台上字第4042號駁回上訴確定，於99年6月30日確定。
又因於96年間因犯偽造文書、詐欺等案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3960號判處有期徒刑3月減為1月又15日、3月、3月（偽造文書部分3罪），定應執行刑有期徒刑5月，拘役40日減為20日、40日、40日減為20日（詐欺部分3罪），定應執行刑有期徒刑50日，經本院以98年度上訴字第546號駁回上訴，偽造文書部分上訴最高法院駁回上訴，於98年5月27日確定。上開偽造有價證券罪所處有期徒刑3年2月、偽造文書罪所處有期徒刑1月又15日、3月、3月，經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第2197號定應行刑為有期徒刑3年5月（現在監執行中）。另前於93年間因犯侵占案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第2386號刑事判決判處有期徒刑6月，上訴後經本院於95年4月4日以95年度上易字第215號刑事判決駁回其上訴而告確定，於95年11月3日以易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，復與 陳耀欽 （另據臺灣臺中地方法院以98年度易字第2389號刑事判決分別判處有期徒刑8月、7月，並與其所犯另2竊盜犯行合併定其應執行刑為有期徒刑2年確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠於97年11月22日，推由孫鳴放以電話與 白志宏 洽談雞睪丸買
賣事宜，並相約在臺中市○○區○○路○○○○號白志宏之倉庫見面驗貨，待確認貨品之存放位置後，孫鳴放復與陳耀欽於同日晚間8時30分許，先後抵達上開倉庫，由陳耀欽持竹製掃把柄伸入附於倉庫鐵捲門上之投信孔內，開啟鐵捲門開關後，進入倉庫內，共同竊取上開倉庫內白志宏所有之雞睪丸約5百台斤、烏骨雞40多件（市價約20餘萬元），而以此方式踰越門扇竊盜；得手後，由孫鳴放將上揭竊得之物，出售予不知情之 紀永豐 及 賴明宗 。
㈡另於97年11月23日上午9時許，陳耀欽與孫鳴放先一同前往
臺中市南屯區三和里三厝西2巷3號之 賴玉教 住處，與賴玉教商談雞肉買賣事宜，並確認該處是否囤放雞、鴨肉等貨品；同月26日上午9時許，2人復駕駛自用小客車前往上址，由陳耀欽持其所有，客觀上足以危害人之生命、身體、安全，而得供兇器使用之十字型螺絲起子（長約十餘公分，未扣案），拆下屋外冷凍倉庫之門把連同鎖之螺絲，將門把連同鎖一併拆下後，共同竊取冰櫃倉庫內賴玉教所有之雞肉8箱（市價約1萬多元）。得手後，再由孫鳴放將上揭竊得之物，出售予不知情之賴明宗。
嗣因白志宏、賴玉教等人發現上揭失竊之情事，經報警處理後，始循線查獲。
二、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由一㈠按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用（最高法院97年台上字第1401號判決參照）。又照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上應屬於非供述證據，而無傳聞法則之適用，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年台上字第3854號判決參照）。本件被害人賴玉教住處現場照片8幀（含週遭環境、道路狀況、冷凍倉庫放置地點）、被害人白志宏遭竊現場照片5幀（含鐵捲門開關、投信孔）係承辦員警依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，屬於非供述證據，在與事件之關連性得連結之前提下，照片應具有證據能力。準此以觀，上開照片既係屬於「非供述證據」，經由照片本體及其他證據，與事件關連性既得被告承認，又非以違法程序取得，參諸前開說明，應具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項亦有規定；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。查證人 陳閔隆 於警詢時及檢察事務官詢問時之陳述，係審判外之陳述，惟證人陳閔隆經本院依其戶籍地即臺中市南屯區三和里三厝西二巷3號傳訊結果，以「遷移不明」「拆遷無地上物」遭退回（見本院卷第61頁），復經員警前往勘查得知該址因都市重劃業已拆除等情（見本院卷第58頁員警職務報告），其所在不明而無法傳喚，證人陳閔隆復於原審98年度易字第2389號共同被告陳耀欽竊盜案件到庭結證甚明，與警詢時、檢察事務官詢問時所述大致相符，且所述係其目睹之客觀情狀，且其陳述作成時之情況，並無違法取證或非出於自由意志之情形，且係現場目擊證人，為證明犯罪事實存否所必要者，證人陳閔隆於警詢時及偵查中檢察事務官之詢問時之陳述，及於原審法院證述，自均有證據能力。
㈢按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力，合先敘明。
二、上訴人即被告孫鳴放（下稱被告）原於原審坦承犯行，惟於本院矢口否認有何上開竊盜犯行，辯稱：其並未參與本案2件竊盜犯行，就共同被告陳耀欽行竊其並不知情 云云 。經查：
㈠被告孫鳴放先與證人白志宏洽談雞睪丸買賣事宜，並在臺中
市○○區○○路○○○○號白志宏之倉庫見面驗貨，嗣其貨物即在倉庫失竊一節，另共同被告陳耀欽夥同孫鳴放一同前往臺中市南屯區三和里三厝西2巷3號之賴玉教住處，與賴玉教商談雞肉買賣事宜，嗣該址倉庫內貨品即遭竊取得等情，各據證人白志宏、賴玉教分別於警詢時、偵查中之證述明確。又上開竊得之肉品分別由被告孫鳴放出售予不知情之證人紀永豐及賴明宗等情，為被告孫鳴放及共同被告陳耀欽所是認，核與證人紀永豐、賴明宗於偵查中證述情節相符。 足徵 被告孫鳴放於行竊前與證人白志宏接洽並得以知悉證人白志宏肉品放置之處所；且於行竊前與共同被告陳耀欽先至證人賴玉教住處觀察，嗣證人白志宏、賴玉教上址果遭行竊，而遭竊肉品亦由被告孫鳴放銷贓出售，均甚明確。
㈡被告雖坦承均有與共同被告陳耀欽至證人白志宏之倉庫及證
人賴玉教住處，且共同被告陳耀欽確有搬取貨品之事實，惟辯以其並不知情云云。而證人陳耀欽亦證稱：證人白志宏有帶被告孫鳴放去看過倉庫，孫鳴放告知其，當晚其在電話中請被告孫鳴放一起去搬貨品，其先到場，被告孫鳴放才到，其叫被告孫鳴放把轎車後貨其擺好，沒有告知被告孫鳴放要至證人白志宏倉庫行竊，亦未告知其有在偷別人東西云云；且被告孫鳴放有與其一起至證人賴玉教住處，因路很小條，其請被告孫鳴放幫其注意有無來車；被告孫鳴放應該沒有看到其以螺絲起子打開冷凍庫，因為距離有好幾十公尺，其並未告知要去行竊，被告孫鳴放只是站在前面路口，只有其一人在倉庫前云云。揆諸被告及證人陳耀欽所述，無非以本案2件竊盜犯行係證人陳耀欽一人所為，被告雖有在場，惟一無所悉云云。然被告於偵查中辯稱：其從頭到尾不知證人陳耀欽行竊，是證人陳耀欽告知其已經和 大甲白 老闆和賴老闆講好，所以才會和他去這2個地方搬貨云云（見偵卷第11頁），然證人陳耀欽於原審陳稱：證人白志宏部分係被告孫鳴放出面接洽，因其表示不方便出面，其表示其老闆也是作一樣的生意，所以人不方便出面，其請孫鳴放打電話給被害人，出面接洽，並且說要何種貨，因為一般被害人會問用途，所以其告訴孫鳴放說對方要做流水席、辦桌用的云云（見原審98易字第2389號卷第24頁），復於本院審理中證稱：至被害人白志宏倉庫行竊前，先由被告與被害人聯絡，接洽購貨；印象中其是請被告向對方說購買物品是要做流水席、辦桌用等語（見本院卷第75頁）。渠等2人所述，無非均以被告孫鳴放並不知情云云，然就有關證人陳耀欽如何說詞取信被告孫鳴放一節，或稱係陳耀欽告知已與被害人談妥，才會去搬貨云云，或稱係因陳耀欽不便出面接洽，故委由被告出面並向被害人說明所有貨物品項及用途云云，2人說詞迥異，已難遽信。再者，被告辯稱：當天上午接近中午時其有與白志宏至倉庫，陳耀欽沒有一起去，現場除其與白志宏外別無他人，是白志宏開車引導其過去，到場時鐵捲門是放下的，由白志宏開鐵捲門；其至白志宏倉庫時，證人陳耀欽車子倒車進入倉庫，陳耀欽叫其進入，他陸續把東西搬到車上，先從車子後車廂排放，再放到後座，現場只有其與證人陳耀欽，證人白志宏不在場，搬貨過程中只有其與陳耀欽在場云云（見本院卷第78、79頁），揆其所述，被告於行竊前既先與證人白志宏倉庫現場，且明知該倉庫並無他人在場，且需由證人白志宏開啟鐵捲門，猶與證人即共犯陳耀欽在賣方貨主並未在場且四下無人之際，2人前來倉庫搬取其內貨物，搬取後復各逕自離去，全程賣方貨主並未出現，顯與交易常情有違，被告辯以到場並不知行竊云云，乖情悖理至極，無足採信。況被告自承搬取後與陳耀欽各自開車，再由其改駕駛陳耀欽的車去賣貨云云，證人陳耀欽亦證稱其請被告出面賣掉，其好像拿幾千元給被告云云（見本院卷第73頁反面、第
75頁反面），另於原審供承：被告幫其這2件共拿了1萬元云云（見原審98年度易字第2389號第24頁反面）， 益徵 被告非惟事前佯為與證人白志宏接洽伺隙窺探，亦明知倉庫現場鐵捲門待貨主開啟，其猶復參與證人陳耀欽開啟鐵捲門侵入倉庫搬取肉品行竊，事後更出面銷贓並分得款項，被告顯有參與上開竊盜犯行甚明。
㈢被告雖否認參與證人陳耀欽竊取證人賴玉教冷凍雞肉之犯行
，辯稱；其在路口注意有無來車，怕撞進來；並無一同行竊，且不知證人陳耀欽有持起子打開冷凍庫云云，證人陳耀欽證稱：路很小條，請被告前面路口注意有無來車云云；被告應該沒有看到其持起子打開冷凍庫，因他在前方路口，距離至少10幾公尺云云；其開鎖不想讓被告知道云云。然證人陳閔隆於警詢時陳稱：其看到一輛車牌號碼0000000自用小客車後行李廂打開，1名男子在駕駛座，2名男子站在後行李廂前在搬其嬸嬸經營禽肉中盤批發倉庫內之雞肉，其上前詢問此2人，2人表示老闆指示來搬貨，話畢搬貨上車開車駛去，其覺得不對勁，往後看冷凍倉庫之門鎖拆下放在地上，其立即告知嬸嬸此事，證實是小偷竊取雞肉等語（見警卷第32、33頁）。復於偵查中證稱：其回到家中發現一輛小轎車停在嬸嬸冷凍倉庫門口，車內坐一名未見過的男子，後車門及行李廂均打開，當時其看到孫鳴放及陳耀欽2人在搬冷凍雞肉，因其未看過這2人，就過去跟他們對話，問2人搬什麼，當時比較胖的回答說是老闆叫我們來搬的，說完2人就把手上冷凍雞肉丟上車，其見2人慌張上車，並迅速將車駛離現場，其覺得很可疑，也記下車號，回頭檢查倉庫大門鎖頭，發現被工具拆在地上，所以馬上打電話給賴玉教確認是否有叫人來搬運，結果賴玉教說沒有等語（見偵卷第79頁）。再於原審證稱：當天其嬸嬸賴玉教外出送貨，其剛好從外面回來，其看到屋外冷凍庫前小路有自用小客車，看到有2人手上有搬東西往車上走，把東西放在車上，其有上前詢問搬什麼，其中1人表示是老闆請他們來搬的，此2人就離開，回頭後其發現冷凍庫鎖頭卸在地上，整個被拆到地上，其覺得奇怪，就打電話問賴玉教詢問，賴玉教表示當天並沒有找人搬貨，就馬上趕回來；其可確認有2人在車外搬東西，車上有沒有人其不清楚；他們2人把東西搬到李行廂及後座；車上是否還有人其不確定，但下車有2人；此人均有搬貨等語（見原審98年度易字第2389號卷第107頁反面、第108頁）。證人陳閔隆雖就在場行竊係3人或2人所述不一，惟其確認在車外確有2人搬取冷凍雞肉，且屋外冰櫃門鎖確遭破壞之事實。證人陳閔隆與被告並不相識，自無恩怨仇隙，自無誣攀被告之理。而被告及證人陳耀欽均言是日2人確有到場，證人陳耀欽亦證稱其有持起子打開鎖搬取貨品上車之情事，證人陳閔隆所目擊行竊搬貨者，確係被告及證人陳耀欽無疑。被告雖稱其在路口注意有無來車云云，惟證人陳閔隆明確指證行竊者確有2人在車外搬取，且其有與之對話，而證人陳耀欽於原審詰問證人陳閔隆後即改稱：當時其叫被告回來，此時證人陳閔隆過來，被告正好過來，協助其把最後一箱上車云云（見原審98年度易字第2389號卷第108頁反面），亦與被告及證人陳耀欽所稱被告在路口而非車旁且未搬取贓物等情不符。況依現場照片觀之，在該屋外冷凍倉庫前尚有空地連接道路，該空地猶有餘裕停放自用小客貨車一節，此觀諸現場照片甚明（見原審98年度易字第2389號卷第75頁），足見縱認現場聯外道路險狹，然並非無法會車，如非在場把風，當無需有在路口察看之必要，被告及證人陳耀欽以道路狹小需由被告站在前方路口云云，更屬無稽。而被告與證人陳耀欽2人無端前往他人住處外上鎖冷凍倉庫，在場復無賣方貨主在場招呼接洽，竟擅自搬取其內貨物，在證人陳閔隆上前查詢時猶佯稱老闆交待前來搬貨，被告辯以不知情云云，殊難採信。
㈣證人陳耀欽雖稱其並未告知被告行竊一事，並不知道究竟被
告是否知情云云，被告復辯稱其至多僅為幫助竊盜云云。惟按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例），綜觀本案2件行竊手法，需先行查悉確認現場確有貨品，嗣再前往他人之倉庫及住處旁冷凍倉庫，開門堂而皇之搬取上車，復行駕車搬運分工銷贓，計畫縝密，分工詳細，其行竊過程更非瞬間簡易之事，參與犯行之人如非彼此間相當之信賴，顯難克奏膚功，且被告事前即擔任佯為與貨主接洽之工作、行竊時亦在現場搬取貨品，事後復負責出面銷贓，並分得款項，足見被告參與本案2件竊盜犯行至深且重，被告復有搬貨品將之置於其與證人陳耀欽實力支配下之行為，其有犯意聯絡及行為分擔甚明。縱以被告事後分得變賣贓款非多，然此仍無解被告竊盜犯行之成立。
㈤此外，復有被告孫鳴放、共同被告陳耀欽所分別使用之門號
0000-000000、0000-000000號等手機之通聯調閱查詢單1份、共同被告陳耀欽駕駛之車牌號碼0000-00號車籍資料─基本資料詳細畫面1份可佐，並有臺中市警察局第四分局函覆原審法院之98年9月14日中分四偵字第0980022575號函暨所附之被害人賴玉教住家現場圖1份、被害人賴玉教住處現場照片8幀（含週遭環境、道路狀況、冷凍倉庫放置地點）、被害人白志宏遭竊現場照片5幀（含鐵捲門開關、投信孔）在卷可憑。被告否認犯行，不足採信，本件事證明確，被告孫鳴放上開與共同被告陳耀欽共同竊盜之犯行均堪認定，應予依法論科。
三㈠被告孫鳴放行為後，刑法第321條第1項之規定，於100年1月
26日修正公布、同年月28日施行。修正前該條規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
……二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。」，修正後則為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：……二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。」。比較新舊法，以修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍適用舊法。
㈡查被害人白志宏之倉庫係磚牆、烤漆板屋頂，前有二面鐵捲
門等情，有該址照片5幀可憑（見原審98年度易字第2389號卷第79至81頁），該倉庫顯係足以遮風蔽雨之建築物，該鐵捲門顯係供該建築物防閑之用，是共同被告陳耀欽持竹製掃把柄伸入附於該倉庫鐵捲門上之投信孔內，開啟鐵捲門開關並打開鐵捲門後，被告孫鳴放再與其一同行竊，核被告孫鳴放就犯罪事實欄一㈠部分所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款踰越門扇竊盜罪。另按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，有最高法院79年臺上字第5253號判例意旨可參；查犯罪事實欄一㈡所示之犯行，係由共同被告陳耀欽持十字起子拆下被害人賴玉教冷凍倉庫之把手及鎖之螺絲，以利行竊，雖該十字起子並未扣案，但以其堪供破壞把手及鎖頭等情觀之，該十字起子應均屬質地堅硬之物，其客觀上自足以對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，而顯屬兇器無疑，是核被告孫鳴放就犯罪事實一㈡所為，則係犯修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。又該處冷凍倉庫係放置於屋外，外型似白色貨櫃且上有帆布架遮蔽，有照片一幀在卷可佐（見原審98年度易字第2389號卷第75頁下方），是該冷凍倉庫尚非與一般住宅、建築物可相比擬，被告自該處拆卸把手及鎖行竊，尚非毀越安全設備竊盜，併此敘明。公訴人認被告孫鳴放就犯罪事實欄一㈠所為係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，尚有誤會；另公訴人認被告孫鳴放就犯罪事實欄一㈡部分係犯刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪云云，惟被告孫鳴放與共同被告陳耀欽均堅詞否認該次除其2人外，另有第三人在場之情事，且證人即目擊證人陳閔隆於原審審理中亦證稱：其可以確定有兩位在車外搬東西，車上有沒有人不清楚等語，是該次犯行至多僅可認係2人共犯，尚無從認定係結夥三人為之，且公訴人就該次攜帶兇器行竊之事實亦漏未置論，均有未恰，惟上開犯罪事實與起訴之基本社會事實同一，爰均依法變更起訴法條併予審理之。
㈢被告孫鳴放就上開犯罪事實均係與共同被告陳耀欽共同為之，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告孫鳴放所為之上開2件竊盜犯行間，犯意各別，行為互異，應予以分論併罰。
㈤按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其
應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行（最高法院72年台非字第47號判例）。查被告前於92年間因犯偽造有價證券案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第232號判處有期徒刑3年2月，經本院以94年度上訴字第1274號駁回上訴，嗣上訴最高法院以97年度台上字第3887號發回更審，經本院以97年度上更㈠字第246號判處被告有期徒刑3年2月，經最高法院以99年度台上字第4042號駁回上訴確定，於99年6月30日確定。又因於96年間因犯偽造文書、詐欺等案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3960號判處有期徒刑3月減為1月又15日、3月、3月（偽造文書部分3罪），定應執行刑有期徒刑5月，拘役40日減為20日、40日、40日減為20日（詐欺部分3罪），定應執行刑有期徒刑50日，經本院以98年度上訴字第546號駁回上訴，偽造文書部分上訴最高法院駁回上訴，於98年5月27日確定。上開偽造有價證券罪所處有期徒刑3年2月、偽造文書罪所處有期徒刑1月又15日、3月、3月，經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第2197號定應行刑為有期徒刑3年5月（現在監執行中）。另前於93年間因犯侵占案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第2386號刑事判決判處有期徒刑6月，其不服提起上訴，經本院於95年4月4日以95年度上易字第215號刑事判決駁回其上訴而告確定，於95年11月3日以易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告於偽造有價證券案件判決確定前（99年6月30日前）之96年間犯偽造文書等罪，上開偽造文書案件於98年5月27日確定，上開案件經符合定執行刑而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺中地方法院聲請定執行刑為有期徒刑3年5月，而其於另93年間因犯侵占案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第2386號刑事判決判處有期徒刑6月，其不服提起上訴，經本院以95年度上易字第215號刑事判決駁回其上訴而告確定，於95年11月3日以易科罰金執行完畢。上開偽造文書案件係96年間所為，已非上開侵占案件95年4月4日判決確定前所犯之罪，自與上開偽造文書案件無從定應執行之刑；而前揭偽造有價證券案件、偽造文書案件已另由臺灣臺中地方法院以100年度聲字第2197號合併定應行刑為有期徒刑3年5月，則上開侵占即難再與偽造有價證券罪部分重複定其應執行之刑，祇能單獨執行。而上開侵占部分既已於95年11月3日易科罰金執行完畢，被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應分別依法加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、修正前刑法第321條第1項第2款、第3款（原審雖未及就加重竊盜罪為新舊法比較，但適用結果均為修正前刑法，並無影響判決結果，無庸據此撤銷，併此敘明）、第47條第1項之規定，並審酌被告孫鳴放年逾而立，正值年富力強，未思正途賺取財物，任意攫取他人財物，造成被害人等人損失非輕，惟被告孫鳴放僅係依共同被告陳耀欽指示參與上開竊盜犯行，且每次行竊僅朋分數千元之報酬，參與程度實較共同被告陳耀欽為輕，暨其犯後初雖未能坦承犯行，然於原審時已坦承一切犯行，態度尚可，及其素行、生活狀況、智識程度、迄今尚未與被害人達成和解等一切情狀，各量處有期徒刑7月，並依刑法第51條第5款定其應執行之刑有期徒刑11月，復說明共同被告陳耀欽用以行竊之十字起子1支，雖係共犯所有之物，且供犯罪所用之物，惟並未扣案，且非義務沒收之物，為免執行困難，爰不為沒收之諭知等情，核其認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適。被告具狀上訴稱被告係家中獨子、無固定工作收入、父親退伍軍人，高齡89歲，中風不於行，母親62歲有心臟病變及高血壓，無法從事粗重工作，被告需照顧年邁雙親，又需籌措生活開支，經濟出現缺口只好向民間借貸，為避免不明人士討債，在思慮不週、意志不堅，在朋友慫恿下鋌而走險犯下本件犯行竊取他人財物販售，請求簡易判決處刑云云；且被告一時貪念，確實違法，坦承犯行、承認犯罪，且本案犯行非重，無重大惡性，請求緩刑云云；繼具狀改稱：被告根本不知共同被告陳耀欽搬運之貨品係贓物，更遑論看到共同被告陳耀錄如何打開倉庫或何兇器，被告根本是不知情之第三人，何有共同竊盜犯行云云；復辯稱：請量刑再給機會云云；又稱：其否認犯行云云；繼辯稱：判太重云云；再辯稱：其並未犯這些竊盜罪云云，或坦言認罪請求從輕量刑，或否認犯罪辯稱不知情云云，漫行支飾，空言卸責云云，俱無足採，其上訴無理由，應予駁回。至於被告及其辯護人另聲請傳喚證人陳閔隆云云，惟證人陳閔隆迭於警詢時、偵查中檢察事務官詢問及原審98年度易字第2389號竊盜案件中證述甚明，待證事項已臻明瞭；且證人陳閔隆住所即臺中市南屯區三和里三厝西二巷3號因都市重劃業已拆除等情（見本院卷第58頁員警職務報告），無從傳訊到庭，而被告之辯護人於審理中表示捨棄傳訊，被告亦表無意見（見本院卷第75頁反面、第76頁），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國100年7月26日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王朔姿中華民國100年7月26日附錄法條：
刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之