裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年抗字第389號刑事裁定
裁判日期：民國96年01月19日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定95年度抗字第389號抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告乙○○被告甲○○上列抗告人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國95年11月20日裁定（95年度訴字第3256號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、本件公訴意旨略以：丙○○係址設高雄市○○區○○○路○○○號1樓之龍綦國際股份有限公司（下稱「龍綦公司」）實際負責人，為納稅義務人，並為從事業務之人，竟基於詐術逃漏稅捐、行使業務登載不實文書、填製不實會計憑證或公司帳冊之犯意，於民國（下同）87年8月間，經由乙○○介紹，以新臺幣（下同）5萬元之代價，由甲○○擔任龍綦公司之名義負責人。詎丙○○明知龍綦公司與萬丹達公司、豪偉公司、大吉行、北泰企業行及澤豪公司等5家公司間並無交易往來，竟於88年1月間起至同年8月間止，連續以非實際交易對象之上開5家公司開立之統一發票79紙，金額共計4,205萬9,351元，作為進項憑證扣抵銷稅額，持以行使向財政部高雄市國稅局苓雅稽徵所申報營利事業所得稅，以此方式逃漏88年度營業稅210萬2,971元（原起訴書記載逃漏營利事業所得稅，嗣經檢察官以補充理由書更正為營業稅）。因認被告丙○○涉犯修正前商業會計法第71條第1款以明知為不實事項記入帳冊罪（原起訴書記載係涉犯填載不實會計憑證罪，嗣經檢察官以補充理由書更正為以明知為不實事項記入帳冊罪），稅捐稽徵法第47條第1款、第41條之法人負責人為納稅義務人以不正方法逃漏稅捐罪（原起訴書記載係涉犯第41條逃漏稅捐罪，嗣經檢察官以補充理由書更正為涉犯第47條第1款、第41條之法人負責人為納稅義務人以不正方法逃漏稅捐罪），及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪；另被告甲○○、乙○○則係違反稅捐稽徵法第43條幫助逃漏稅捐罪嫌。
二、原裁定意旨略以：公訴意旨因認被告丙○○、乙○○及甲○○等人涉犯前開罪嫌，無非係以被告3人之自白與卷附龍綦公司設立暨變更登記資料、財政部國稅局刑事案件移送調查報告書暨處分書、龍綦公司88年度營利事業所得稅申報表，與證人 胡立三 、 吳正淮 、 黃淑娥 、 莫慧蘭 等人之證述等為其論據。惟查：
㈠刑罰權乃針對特定被告之特定犯罪事實始行發生，更佐以無
訴即無裁判之刑事訴訟原則，當可推知法院所得審理者，僅限於檢察官所起訴之犯罪事實，且此一犯罪事實乃係訴訟法上單一事實（案件單一性），並非漫無限制之客觀事實，因此有關起訴範圍之認定，並須針對被告是否特定、犯罪時間、地點、犯罪行為暨其侵害客體、被害法益內容、及犯罪行為性質、是否持續對法益造成侵害等因素綜合加以判斷。倘起訴書針對其中各項內容或有疏漏之處，然核其性質顯係誤寫、誤算，且該錯誤尚不致影響全案情節者，法院基於訴訟經濟之考量，自應容許檢察官或自行為適當之更正。若前開疏誤情節確屬重大、足資影響特定起訴事實之判斷者，本諸訴訟經濟與保障被告訴訟防禦權二者間比例原則之權衡，並兼衡前開刑事訴訟規範原則，及避免法院過度擴張起訴事實而對被告造成突襲性裁判之不當，此際如仍允許法院逕自更正起訴事實，對被告之訴訟基本權顯已造成過度侵害，實非允當。是倘法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，則應依刑事訴訟法第161條第2項裁定定期通知檢察官補正，要不得仍執訴訟經濟為由而逕予更正起訴事實，至於被告是否另涉有其他犯罪事實，乃屬檢察官應否另行起訴之問題，容與前案犯罪事實之特定無涉，合先敘明。
㈡按我國稅法所稱「營業稅」者，係指依加值型及非加值型營
業稅法第1條規定，對於在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物所課徵之加值型或非加值型之營業稅，其稅率除該法另有規定外，最低不得少於百分之5，最高不得超過百分之10（同法第10條），且營業人不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額，使用統一發票者，並應檢附統一發票明細表（同法第35條）。另有「營利事業所得稅」一項，乃指依所得稅法第3條規定，凡在中華民國境內經營之營利事業，應依該法規定就其中華民國境內外全部營利事業所得，合併課徵營利事業所得稅，其課徵方式採累進稅率制，起徵額、課稅級距及累進稅率均依同法第5條第5項定之，且依同法第71條規定，納稅義務人應於每年5月1日起至5月31日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關申報其上一年度內構成營利事業收入總額之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除暫繳稅額、尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。前開二項稅捐之課稅標的、課徵方式、稅率、繳稅時間、應檢具之相關證明等重要事項均由加值型及非加值型營業稅法及所得稅法分別加以明文規定，未可相互混淆。查本件起訴書所載被告甲○○、乙○○2人乃幫助被告丙○○逃漏龍綦公司「88年度營利事業所得稅」合計新臺幣（以下同）210萬2971元。然經本院依職權向財政部高雄市國稅局函詢結果，龍綦公司所逃漏者為88年1月至10月間之「營業稅」，此有該局95年9月20日財高國稅審三字第09500684
483號函在卷可稽，從而本件被告3人是否確有為龍綦公司逃漏88年度營利事業所得稅之犯行，即非無疑。又「營業稅」與「營利事業所得稅」二者乃由不同法律所規範之國家稅捐來源，有關課稅基礎、標的、課徵期間、稅率、方式及應檢具之相關文件等重要事項均有明顯差異，故針對行為人所逃漏者究係「營業稅」或「營利事業所得稅」，二者犯罪事實要非同一，縱偶有出現應納稅款金額相同之情形，仍不得任由法院或檢察官徒以被告等人果有逃漏國家稅捐之事實、而誤認渠等逃漏營業稅之行為亦同屬檢察官所起訴逃漏營利事業所得稅之效力所及，擅將未經檢察官起訴之犯罪事實（即逃漏營業稅部分）逕予更正起訴犯罪事實或所逃漏稅捐名稱而加以裁判。是依本件卷附證據顯不足認定被告3人果有分別為龍綦公司或幫助該公司逃漏88年度營利事業所得稅之犯罪事實，縱令檢察官事後提出補充理由書更正被告3人所逃漏者為「營業稅」，法院仍非可據此擅自變更起訴事實而為裁判。
㈢又檢察官雖提出補充理由書更正被告丙○○係涉犯稅捐稽徵
法第47條第1款、第41條之法人負責人為納稅義務人以不正方法逃漏稅捐罪。惟按，稅捐稽徵法第47條第1款之規定，係將納稅義務人之公司責任，於其應處徒刑範圍，轉嫁於公司負責人。其犯罪或受罰主體原屬為納稅義務人之公司，僅因公司於事實上無從負擔自由刑，基於刑事政策之考量，乃設該規定，於應處徒刑之範圍內，轉嫁於公司之負責人；受罰之公司負責人，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負責任。且依該規定，轉嫁處罰之對象乃「公司法規定之負責人」，如非屬公司法規定之負責人，即不能令負該項刑責（最高法院93年度台上字第5110號判決意旨參照）。復依公司法第8條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，茲據本件起訴書暨補充理由書均記載龍綦公司登記負責人為「甲○○」，且依卷附龍綦公司設立暨變更登記資料之記載，該公司所登記之董事長、董事等均非被告丙○○其人，從而前揭補充理由書指稱被告丙○○涉犯稅捐稽徵法第47條第1款、第41條之法人負責人為納稅義務人以不正方法逃漏稅捐罪云云，亦非有據。
㈣次者，本件起訴書雖以被告丙○○另涉犯刑法第216條、第
215條之行使業務登戴不實文書罪、及商業會計法第71條第
1款之填載不實會計憑證等罪嫌。然細繹本件起訴書內容均未記載被告丙○○業務上製作之文書、或其所填載會計憑證之種類、名稱為何，亦未據檢察官於起訴書證據清單內詳予列明，本院實無從自形式上推知被告丙○○所涉行使業務登戴不實文書罪及填載不實會計憑證之犯罪事實。此外，統一發票雖為商業會計法所稱會計憑證之一種，然起訴書犯罪事實既謂被告丙○○連續以萬丹達公司、豪偉公司、大吉行、北泰企業行及澤豪公司等非實際交易對象所開立之統一發票79紙，作為進項憑證扣抵銷稅額，持以行使向財政部高雄市國稅局苓雅稽徵所申報營利事業所得稅，依理可知開立統一發票之人當係前述5家公司負責人，至被告丙○○所為者不過係將該等統一發票持向國稅局而為行使，尚難遽認被告丙○○果有填載不實會計憑證統一發票之事實，故起訴書所載犯罪事實與被告所犯之法條彼此顯有矛盾之處，益可證明檢察官所舉出之證據方法尚未足以明顯指證被告丙○○涉犯商業會計法第71條第1款之填載不實會計憑證罪嫌。
㈤至檢察官雖另提出補充理由書以資說明被告丙○○確涉有以
不實事項填載於公司帳冊、並填製營利事業所得稅申報表持向稅捐機關申報稅捐之犯行云云。惟按，商業會計法第71條第1款所指之帳冊，係指商業依法所應設置之帳簿而言，帳簿使用前應送主管稽徵機關登記、驗印，如商業所登載使用者，非上述依法設置之帳簿，而係一般簿冊，縱有不實，自應成立其他罪名（最高法院85年度台上字第2082號判決意旨參照）。本院觀乎證人黃淑娥於法務部調查局人員詢問時僅證稱其係為龍綦公司辦理工商登記及相關帳目稅務工作；另證人莫慧蘭亦僅供稱伊係為客戶辦理請領發票、申報稅務及依據其進銷項發票記帳等語，均未能明確證述其所填載之帳冊名稱、性質為何，故渠等所稱「帳冊」是否果為商業會計法所規定公司應設置之帳簿，實未可知。此外，本件始終未據檢察官提出任何龍綦公司相關帳冊以供本院勾稽、核對，自不容泛言指稱被告丙○○果有涉犯檢察官所指商業會計法第71條第1款之明知為不實事項記入帳冊罪嫌。又檢察官雖於補充理由書指述被告丙○○涉有虛偽填製營利事業所得稅申報表之犯行，並提出龍綦公司88年度營利事業所得稅申報表1紙為證。惟觀諸本件起訴書暨補充理由書乃記載犯罪時間為「88年1月間至同年8月間」，然依所得稅法之規定，營利事業依該法第67條應於每年9月1日至9月31日按上年度結算申報營利事業所得稅應納稅額之二分之一為暫繳稅額，自行向庫繳納；並依同法第71條規定，於每年5月1日至
5月31日填具結算申報書向該管稽徵機關申報並繳納稅額，由此可知檢察官所指之「88年度營利事業所得稅申報表」理應於次年、即89年5月間方始製作完成，核與前述犯罪時間相去甚遠；況縱如檢察官補充理由書所指被告丙○○係逃漏營業稅云云，則該「88年度營利事業所得稅申報表」乃係營利事業申報營利事業所得稅所檢具之文件，當與被告丙○○是否涉有逃漏營業稅之犯罪事實無涉，從而檢察官此部分所提出之證據方法與起訴事實未盡相合、亦有相互矛盾之處，仍無從憑為證明被告丙○○前揭犯罪成立與否之依據。
㈥綜前所述，茲依檢察官起訴書及補充理由書所舉諸般證據方
法，固可推知被告丙○○乃為龍綦公司實際負責人，被告甲○○僅係透過被告乙○○之介紹而擔任該公司名義負責人，以及龍綦公司確有逃漏營業稅等情事，然本件既乏明顯證據足認被告等人確有為龍綦公司逃漏如起訴書所指88年度營利事業所得稅之事實，且亦無從推認被告丙○○行使業務上登載不實文書、填製不實會計憑證或公司帳冊之犯行為何，足見檢察官指出之證明方法顯不足以認定被告3人有成立犯罪之可能。職是，本件檢察官前經本院裁定命其補正被告相關犯罪證據及證明方法，俟該裁定合法送達且所定補正期間屆至後，迄今猶未能補具足資證明前述待證事實之證據並指出證明方法，以供本院憑為認事用法之基礎，綜前所述，本院自應依法裁定駁回本件起訴。
三、經查：㈠按「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法
顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴」刑事訴訟法第161條第2項固有明文。而所謂「檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能」，應指「法院審查檢察官起訴及全案卷證資料，依客觀之論理與經驗法則，從形式上審查，即可判斷被告顯無成立犯罪之可能者，例如：⑴起訴書證據及所犯法條欄所記載之證據明顯與卷證資料不符，檢察官又未提出其他證據可資證明被告犯罪；⑵僅以被告或共犯之自白或告訴人之指訴，或被害人之陳述為唯一之證據即行起訴；⑶以證人與實際經驗無關之個人意見或臆測之詞等顯然無證據能力之資料（有無證據能力不明或尚有爭議，即非顯然）作為起訴證據，又別無其他證據足資證明被告成立犯罪；⑷檢察官所指出之證明方法過於空泛，如僅稱有證物若干箱或帳冊若干本為憑，至於該證物或帳冊之具體內容為何，均未經說明；⑸相關事證未經鑑定或勘驗等。如檢察官提出之證據及指出之證明方法，從形式上觀察，已有相當之證據，嗣後被告或其辯護人對證據之證明力有所爭執，而已經過相當時日之調查，縱調查之結果，認檢察官之舉證不足以證明被告犯罪時，即非所謂『顯』不足以認定被告有成立犯罪可能之情形，此際，法院應以實體判決終結訴訟，不宜以裁定駁回檢察官之起訴」，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第95項訂有明文。且檢察官已按期補正，縱法院認為檢察官所補正之證據仍不足以認定被告有罪，但既非逾期未補正，仍不得以逾期未補正為由裁定駁回起訴。
㈡本件檢察官以被告丙○○涉犯稅捐稽徵法第41條之詐術逃漏
稅捐罪、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪、商業會計法第71條之填載不實會計憑證罪；被告乙○○、甲○○均涉犯稅捐稽徵法第43條之幫助逃漏稅捐罪嫌，提起公訴，而其已提出之證據有：⑴被告甲○○之自白⑵被告乙○○之自白⑶被告丙○○之自白⑷龍綦公司設立與變更資料⑸財政部高雄市國稅局刑事案件移送調查報告書及處分書各1份⑹證人胡立三會計師之證言⑺同案被告 吳正准 之供述等。是其提出之證據及指出之證明方法，從形式上觀察，確有相當之證據，已難認檢察官之舉證有任何不足之處；且稅捐稽徵法第41條、第43條、第47條均以逃漏「稅捐」為犯罪構成要件，並未因行為人逃漏不同稅捐而認係不同之犯罪，是本件被告究係逃漏營利事業所得稅或營業稅，其所構成之上開犯罪並無不同，得否僅因起訴書所載之被告逃漏營利事業所得稅或逃漏營業稅，而認係不同之犯罪，且不得由檢察官予以更正，均非無疑。況本件檢察官起訴後，原審於數度開庭調查後，因被告等之自白，而簽准改依簡易判決處刑，此有原審94年度訴字第4116號卷、95年度簡字第4181號卷可憑，已堪認原審亦認無檢察官未盡舉證責任之疏誤。再者，原審嗣於95年10月16日裁定命檢察官於10內補正被告犯罪之證據並指出證明之方法後，檢察官已遵期提出補充理由書，將起訴書所載之逃漏營利事業所得稅更正為逃漏營業稅，並補提出下列證據：⑴龍綦公司88年營利事業所得稅申報表⑵財政部高雄市國稅局95年9月20日財高國稅字第0950068483號函⑶證人黃淑娥之證言⑷證人莫慧蘭證言，此有檢察官補充理由書附卷可稽（見原審卷第35至39頁），顯非逾期未補正可比。原審法院縱認檢察官上開補正之證據仍不能使法院獲致被告有罪之心證，自應以無罪之方式終結其訴訟，尚難逕引上開法條規定裁定駁回起訴。從而，本件原審法院自得審酌檢察官提出之上開證據，本於自由心證，以有罪、無罪之實體判決方式終結訴訟。原審法院不察，竟以檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能為由，而為駁回起訴之裁定，自難為適法之裁判。
四、綜上所述，檢察官提起本件抗告，指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為妥適之處理。
據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國96年1月19日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中華民國96年1月19日
書記官吳新貞