裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(二)字第189號刑事判決
裁判日期：民國96年01月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(二)字第189號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人許龍升律師
吳春生律師被告丁○○指定辯護人 郭國益 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第1162號中華民國91年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第2409號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：緣共同被告戊○○（業經本院以民國92年度上更(一)字第126號判處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並經最高法院以95年度台上字第2580號駁回上訴確定）明知槍、彈係經政府管制之物，未經許可不得擅自持有、寄藏，竟於85年初，受友人 曾孟偉 （已死亡）之委託，代為保管具有殺傷力，由西班牙STAR廠製造之9M
M半自動制式手槍1枝及子彈5顆，即予保管而未經許可持有、寄藏。被告丙○○（綽號 阿牛 ）因與乙○○有債務糾紛，於89年8月10日2時許，雙方在高雄市○○○路金帝大舞廳相遇，即前往高雄市○○區○○路與十全路口洛水軒茶坊（起訴書誤繕為洛水 茶軒坊 ，下同）商談債務。詎協談中被告丙○○假藉聯絡其妻即被告丁○○帶錢前往，2人乃基於共同教唆犯意，於電話中暗示丁○○帶同戊○○持前開槍、彈，與友人綽號「 阿賢 」之不詳姓名成年男子及 徐家玉 等人前來洛水軒茶坊，嗣被告丙○○見被告丁○○等人到來，態度突轉強硬，並持手中茶杯丟擊乙○○，隨與「阿賢」、徐家玉共同毆打乙○○（此部分未據告訴），場面乃趨混亂。戊○○見狀，為控制場面且警告乙○○與偕同前往之友人，竟另行起意，掏出槍枝朝店內天花板鳴槍一發，致乙○○心生畏懼（戊○○恐嚇部分，業經本院前審91年度上訴字第1905號判處有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300折算1日確定），而偕乙○○同往該茶坊之友人 郭昆 和、 楊光棚 適在左近，即上前欲搶奪該槍枝，戊○○恐槍枝被搶，竟再對地面射擊一發。嗣見警據報趕赴現場，即各行逃逸，為警在現場扣得彈殼1枚，戊○○並於當日15時30分許，攜前開手槍及子彈3顆前往警局投案，並由警方扣得槍枝1枝及子彈3顆。因認被告丙○○、丁○○涉嫌違犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪之教唆犯罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、公訴人認被告丙○○、丁○○涉嫌違犯上開罪嫌，無非係以：被告丙○○因積欠被害人乙○○債務，2人於前開時、地相遇，雙方即至洛水軒茶坊協談債務，期間被告丙○○即以行動電話聯絡其妻即被告丁○○前往，於被告丁○○帶同戊○○與其他之人前往後，被告丙○○態度即突轉強硬，進而雙方發生毆打等情，為被害人乙○○所陳明，亦為證人即偕同乙○○前往之友人 郭昆和 、楊光棚證述在卷；被告丙○○若僅通知被告丁○○單獨帶錢前往，儘可將金錢交付乙○○即可了事，何竟於被告丙○○以電話通知後，被告丁○○竟帶同他人，並由戊○○攜帶槍彈前往並開槍，顯然於電話中
2人即有默契，並基於共同犯意，由被告丁○○實施教唆他人帶槍前往，當無可疑為其論據。
肆、訊據被告丙○○、丁○○均矢口否認有何教唆戊○○持有制式手槍、子彈之犯行，被告丙○○辯稱：伊在金帝大舞廳被乙○○等人帶到洛水軒茶坊，伊曾打電話給伊妻丁○○帶錢到洛水軒茶坊還乙○○錢，並未教唆戊○○持槍、彈到洛水軒茶坊開槍等語。被告丁○○則辯稱：伊與丙○○、阿賢原先是在金帝大舞廳一起喝酒，丙○○被告乙○○帶到洛水軒茶坊時伊並不知情，後來丙○○打電話來，要伊帶10萬元去洛水軒茶坊，伊就與阿賢坐計程車過去，伊要離開舞廳時在門口遇到徐家玉，他伊告訴徐家玉說是丙○○打電話要伊帶錢過去洛水軒茶坊，後來伊在茶坊門口又遇到徐家玉，伊不知道他為何會過去茶坊，伊與阿賢及徐家玉3人乃一同進入茶坊，丙○○只是打電話要伊帶10萬元去洛水軒茶坊，並未叫伊帶人過去開槍，伊也沒有教唆戊○○到洛水軒茶坊開槍等語。經查：
一、證據能力方面按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。另參酌司法院大法官會議釋字第582號、第592號解釋意旨，關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（92年9月1日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，以為判斷之準據（最高法院94年度台上字第5742號判決意旨參照）。查本案係於90年5月18日即已繫屬於第一審法院，於91年12月4日繫屬於本院，而證人乙○○、郭昆和、楊光棚於警詢中供述之時間均在前述刑事訴訟法92年1月14日修正通過前，亦即均在修正刑事訴訟法施行前，且上開證人之證詞，原審法院及本院前審均已依修正刑事訴訟法施行前之法定調查程序予以調查，揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據。
二、實體方面
(一)共同被告戊○○於案發時，持扣案具有殺傷力之西班牙STAR廠製造之9MM半自動制式手槍及子彈至洛水軒茶坊開槍之情，迭經戊○○及被告丙○○、丁○○於警訊、偵查及原審調查中供述明確，並經證人乙○○、郭昆和、楊光棚於警訊證述屬實，證人郭昆和於警訊更證稱：「經我現場指認之戊○○即為本（10）日凌晨4時許，在本市○○路、十全路口若（洛）水軒開槍之人」、（「為何如此確定？）答：因為我有搶奪其持有射擊之手槍，故我非常確定」（見警卷第19頁正、反面）；並有扣案之西班牙STAR廠製造之9MM半自動制式手槍1枝、制式口徑9MM子彈3顆（原有5顆，經戊○○於洛水軒茶坊擊發2顆）、已擊發之子彈彈殼1顆可資佐證。又扣案之手槍、子彈及彈殼經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、電解腐蝕法、試射法、顯微鏡比對法鑑驗結果，送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係西班牙STAR廠口徑9MM制式手槍半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，槍號磨滅，經電解腐蝕結果無法重現，機械性能良好，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，均認係口徑9MM制式子彈（1顆彈底標記ACP89，一顆彈底標記為9MMFNB80），可供上述槍枝裝填發射（經均試射），均認具殺傷力。送鑑槍擊案子彈1顆，認係口徑9MM制式子彈（彈底標記為-PMC-9MM），認具殺傷力；送鑑槍擊案彈殼1顆，認係已擊發之口徑9MM制式子彈彈殼（彈底標記為R-P9MMLNGER），經與上述送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000號）試射彈殼比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係由該槍所擊發，此有該局89年9月7日刑鑑字第121398號鑑驗通知書1紙在卷可憑（見偵卷第31頁）。戊○○因坦承上開犯行，並經原審法院治安法庭裁定送感訓處分。以戊○○係已成年之人，當知事態之嚴重性，不可能隨意出面代扛罪責，是其後翻異前詞否認犯行，其動機實令人懷疑。何況戊○○辯稱開槍之人係綽號「大象」之人，其與綽號「阿賢」之人共同經營賭場，然竟不知該2人之真實姓名、年籍資料，俾供法院查證，殊與常情有違而難令人置信（嗣經本院更(一)審向高雄縣政府警察局岡山分局函查，始知綽號「大象」之人為甲○○，綽號「阿賢」之人則不知為何人，此有附於本院更(一)審卷第103頁之高雄縣政府警察局岡山分局92年6月18日岡警刑字第0920006022號函1紙在卷可稽）。又戊○○辯稱：「大象」、「阿賢」叫伊出來扛罪，願給安家費，渠等於伊羈押期間曾與之會面，事後食言，伊乃翻供云云。惟經本院前審向臺灣高雄看守所函調戊○○羈押期間之接見登記表，僅其父母兄長與之閒話家常，並無所謂阿賢、大象等人接見之紀錄，此有臺灣高雄看守所92年1月17日高所坤戒字第104號函所附之接見登記表在卷足憑（見本院前審卷第91-92頁），是被告戊○○事後翻異前供，辯稱代人頂罪云云，殊不足取。且戊○○因持上開槍、彈至洛水軒茶坊開槍等情，業經本院前審92年度上更(一)字第126號判處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣10萬元，戊○○不服提起上訴，經最高法院以95年台上字第2580號駁回上訴確定，益徵持扣案槍、彈前往洛水軒茶坊開槍之人確為戊○○無訛。
(二)持扣案槍、彈前往洛水軒茶坊開槍之人確係戊○○業經本院認定如前，茲應探究者厥為，被告2人是否教唆戊○○持手案槍、彈前往洛水軒茶坊開槍，甚或與戊○○持有槍、彈行為有犯意聯絡及行為分擔？經查：
⒈戊○○於警詢中供稱：「我於89年8月10日凌晨2時30分許坐
計程車前往洛水軒茶坊泡茶，至4時許，見朋友「阿牛」與其他男子在談事情，後來場面開始複雜吵鬧，「阿牛」那桌開始打架，我為了控制混亂避免「阿牛」被打，就拿出預藏之西班牙製制式90手槍對空鳴槍一槍，此時有不詳男子向前搶奪我手中之手槍，我情急之下拉滑套1下，跳出子彈1顆，搶奪之際又走火射擊1發。我與「阿牛」是朋友關係，不是他叫我去現場，是我剛好去該處而碰上的，現在在分局內之丙○○就是「阿牛」沒錯」等語（見警卷第2頁反面）。
於偵查中供稱：「89年8月10日凌晨2時30分我有在洛水軒茶坊開了2槍，槍枝原本就帶在身上，當時是我自己1人去洛水軒茶坊喝茶、喝酒，沒有與他人約定見面，也不是丙○○約我前去的，我到現場時，並未看到丙○○，是丙○○與另外一名男子在店外吵鬧，我出去查看，看到對方很多人在打丙○○，我開槍是為了阻止他們打丙○○」（見偵卷第6-
7頁），「我是在半夜2點多1個人從梓官鄉坐計程車到洛水軒茶坊，當時我開2槍，1發是在裡面的櫃台打天花板，
1發在店外對空鳴槍，大約下午3時許我自己就去自首」（見偵卷第15頁反面），「當天我開2槍，1槍對著天花板，開完第1槍後，1個長得很壯、很胖的人跟我搶槍，在搶槍當中我對空再開1槍，當天並沒有人通知我到茶坊現場」等語（見偵卷第40-41頁）。足見案發當晚是戊○○自行前往洛水軒茶坊泡茶時，偶遇友人即被告丙○○與乙○○在該處商談債務事宜，後來場面逐漸吵雜混亂並發生打架，戊○○為了控制混亂避免被告丙○○被打，始自行取出預藏之手槍朝天花板開1槍，後來有人趨前搶槍，在搶槍當中戊○○對空再開1槍，職是，戊○○持槍前往洛水軒茶坊，嗣後並在該茶坊開槍，均係戊○○自發性之行為，與被告2人無涉甚明。
⒉證人丁○○證稱：案發當天我原來在家裡，我先生撥電話給
我，說他在金帝舞廳喝酒，他身上有10萬元，怕會丟掉，所以叫我過去拿錢，後來我先生去上廁所後我就找不到他，他剛好打電話給我叫我拿10萬元到洛水軒茶坊，我先生的朋友阿賢剛好也在場，他就跟我一起搭計程車去，我們在洛水軒茶坊門口剛好碰到徐家玉，3人就一起進去。我一進去就把錢拿給我先生，我先生就算給乙○○，後來他們不知道為何就爭吵、打架，後來在何種情況下開槍我也不知道。我可以確定開槍的人不是跟我們一起進去的人。我先生打電話給我時，只叫我把錢拿去洛水軒茶坊，並沒有再跟我講什麼話，也沒有無暗示我叫人帶槍彈前往助陣等語（見本院卷第110-
113頁）；證人丙○○亦證稱：案發當天我在金帝舞廳上廁所時遇到乙○○，乙○○說我及我朋友的債務要我一起處理，乙○○與郭昆和、楊光棚就要我一起到茶坊，他們沒有讓我通知我太太。後來我在茶坊打電話給我太太的時候，除了交代要帶錢外，沒有再交代什麼話，也沒有叫我太太帶人一起來，我太太趕到茶坊的時候，她就把錢拿給我，我就拿給乙○○，因為乙○○要我一起負擔我朋友的債務，我才生氣拿茶杯丟他。阿賢陪我太太來之後，他沒有什麼舉動，只在旁邊幫腔等語（見本院卷第114-116頁）。渠等2人證述被告丙○○在金帝舞廳偶遇乙○○，乙○○要求被告丙○○處理債務，雙方乃至洛水軒茶坊協談，嗣被告丁○○應被告丙○○之要求帶10萬元至洛水軒茶坊，被告丁○○隨即攜帶10萬元與「阿賢」坐計程車趕赴茶坊，在茶坊門口遇見徐家玉，3人即一同進入茶坊，並將10萬元交由被告丙○○拿給乙○○，嗣後又有不明人士進入茶坊，隨即引發爭執並聽見槍聲，易言之，開槍之人並非被告丁○○帶同進入茶坊之人等情，核與證人乙○○證稱：89年8月10凌晨2時許，伊與友人綽號「 阿弟 」之人同往金帝大舞廳，見到丙○○前往洗手間，因丙○○與伊有債務問題，伊即要求丙○○處理欠債，丙○○要求至外面找地方談，遂由伊開車載丙○○及「阿弟」同往洛水軒茶坊，途中伊打電話給郭昆和約他與楊光棚前來，而 劉世偉 （ 小朱 ）、 莊文兆 （ 阿柱 ）2人係攜帶其等受託保管丙○○跳票之本票前來，「阿弟」在到達洛水軒茶坊後隨即離去，在洛水軒茶坊談判未久，丙○○要求叫他太太丁○○來處理，丁○○即帶綽號「阿賢」及徐家玉前來，後來陸續有不明人士進入，且有數人靠近伊身旁走動並與丙○○打招呼，丙○○拿玻璃杯丟伊，並與「阿賢」、徐家玉共同毆打伊，此時聽到槍響，楊光棚、郭昆和就衝上前搶槍，搶槍時又擊發一槍等語（見警卷第6頁）；證人楊光棚證稱：案發當天約半夜1點左右，乙○○約我與郭昆和去泡茶，我與郭昆和坐計程車過去，我到現場時看到乙○○與丙○○在店內聊天，後來丙○○妻子丁○○及他朋友（男子，姓名不知）2人有過來，後來有來一群人不知是乙○○或被告這邊的人，雙方先吵架才有人開槍等語（見原審卷第101頁）；證人郭昆和證稱：乙○○是89年8月10日凌晨3時許，打手機請伊與楊光棚一同前往洛水軒茶坊，到達時尚未見到任何人，後來乙○○與「阿牛」（即丙○○）2人一同到達，開始談判債務問題，約30分鐘後，「阿牛」叫他太太前來，隨行的有「阿賢」及徐家玉，隨後展開另一波債務談判，此時陸續有「阿牛」那邊的人進來，情形開始混亂，「阿牛」開始高聲談話，且拿煙灰缸丟向乙○○，此時即聽見我後方傳來一聲槍響等語（見警卷第16頁）相符。足見被告丁○○與「阿賢」及徐家玉進入洛水軒茶坊後，又有不明人士進入茶坊，嗣後始引發爭執並聽到槍聲，開槍之人確非隨同被告丁○○進入茶坊之人無訛，此外，亦查無其他積極證據證明開槍之人係被告丙○○在電話中暗示被告丁○○帶同前往茶坊助陣之人。
⒊乙○○證稱：我與「阿牛」（即丙○○）在洛水軒茶坊商談
欠款時，「阿牛」有向我說要打電話給丁○○，我也有打電話給小朱（即劉世偉）及阿柱（即莊文兆）拿阿牛本票來還給阿牛，發生衝突前他們二人先走了等語（見原審卷第102頁）；證人郭昆和證稱：89年8月10日我有和乙○○約好要去洛水軒茶坊喝茶，乙○○先到，我到的時候，乙○○和丙○○在那裡喝果汁，他們在談論債務的事，氣氛還算平和，丙○○有借乙○○的電話打給他太太要他太太丁○○拿錢過來，我並沒有聽到丙○○有叫他太太帶人或帶什麼東西過來等語（見本院前審卷第75頁）；乙○○復證稱：在洛水軒茶坊時，我有拿到丙○○交給我的10萬元，收到10萬元之後，我有將5張本票（附於本院更(一)卷第172-174頁）還給丙○○等語（見本院卷第106-107頁）。既然乙○○與被告丙○○在洛水軒茶坊商談欠款債務時氣氛平和，被告丙○○又借乙○○之行動電話打給其妻即被告丁○○拿錢過來，嗣後被告丙○○亦確實交付10萬元給乙○○，乙○○亦將劉世偉及莊文兆所拿來之5張本票還給被告丙○○，衡諸常情，被告丙○○與乙○○在茶坊內處理債務時氣氛平和且過程平順，被告丙○○自無再叫人持槍前來示威助陣之必要甚明。
(三)綜合上述，本案既查無積極證據足以證明被告丙○○、丁○○有何唆使戊○○持扣案槍彈到場開槍示威，或與戊○○持有扣案槍彈有何犯意聯絡、行為分擔等情事，基於被告無自證無罪義務之原則，被告丙○○、丁○○否認犯罪所持之辯解及證人之證詞，縱或有瑕疵及矛盾之處，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據，而為渠等不利之認定。
伍、原審因而認被告丙○○、丁○○犯罪無法證明，均為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官提起上訴，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年1月19日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月19日
書記官黃富美