裁判字號：臺灣高等法院104年上字第1135號民事判決
裁判日期：民國105年01月21日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決104年度上字第1135號上訴人 黃玉琴 訴訟代理人 郭睦萱 律師複代理人 湯惟揚 律師被上訴人 周泰山 訴訟代理人 方智雄 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年7月17日臺灣 臺北 地方法院104年度訴字第521號第一審判決提起上訴，本院於105年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：
(一)上訴駁回。
(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分5分之1，原為訴外人 林桂富 （已歿）所有，系爭土地前於民國（下同）38年4月11日由訴外人 蘇玉路 設定地上權登記（下稱系爭地上權），蘇玉路死亡後，系爭地上權由其配偶 蘇歐桂 及子 蘇榮華 等9人繼承。林桂富於85、86年間未通知當時之系爭地上權人是否優先承購，逕將系爭土地應有部分5分之1售予訴外人 張景河 ，然系爭土地應有部分5分之1未及過戶前，林桂富已於91年10月2日死亡，由繼承人 林桂長 、 王辰豪 各繼承一半即應有部分各10分之1。系爭土地上門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號3層樓之建物（下稱系爭建物）及系爭地上權嗣於93年3月4日由被上訴人拍定，被上訴人乃本於系爭地上權人之地位，依土地法第104條第1項規定，於95年8月9日通知林桂長、王辰豪及張景河表明願優先購買系爭土地應有部分5分之1，並分別為林桂長、王辰豪提存買賣價金新臺幣（下同）各203萬4,664元，而成立買賣契約在案。王辰豪業於103年8月23日死亡，上訴人為其繼承人，爰依買賣契約及繼承之法律關係請求上訴人就系爭土地應有部分10分之1辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予被上訴人等語（原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服而聲明上訴）。
三、上訴人則以：林桂富將系爭土地應有部分5分之1出賣給張景河時，被上訴人尚未取得系爭地上權，不得溯及主張土地法第104條第1項規定之優先購買權。被上訴人雖曾就臺灣高等法院95年度重上字第468號確定判決（下稱前案判決）參加訴訟而為該案之參加人，然參加人非確定判決所及之人，被上訴人不因前案判決而取得優先購買權，前案判決就本件並無既判力、爭點效或參加效，上訴人自不受其拘束，且王辰豪生前未與被上訴人合意成立買賣契約，被上訴人主張已行使優先購買權，依照買賣契約請求辦理繼承登記及所有權移轉登記，並無理由等語，資為抗辯。
四、本件不爭執事項（見本院卷第46頁背面、第47頁）：
(一)系爭土地權利範圍5分之1原為訴外人林桂富所有，並於38年
4月11日為訴外人蘇玉路設定系爭地上權，蘇玉路死亡後，系爭地上權由其配偶蘇歐桂及子蘇榮華等9人繼承。
(二)林桂富於85、86年間將系爭土地權利範圍5分之1出售予訴外人張景河，然未及過戶即於91年10月2日死亡，並由林桂長、王辰豪各別繼承系爭土地權利範圍10分之1之所有權。
(三)系爭地上權及其上之系爭建物於93年3月4日由被上訴人拍定，並於同年3月取得臺灣士林地方法院核發系爭建物及系爭地上權之權利移轉證書。
(四)被上訴人曾於101年4月5日、同年7月6日分別為林桂長、王辰豪2人提存系爭土地買賣價金各203萬4,664元。
(五)王辰豪於103年8月23日死亡，上訴人為其唯一之繼承人。
五、本院之判斷：本件上訴後之爭點項目，經兩造同意後簡化為（見本院卷第47頁）：被上訴人於事後取得系爭地上權，得否針對上訴人之被繼承人林桂富（即上訴人之被繼承人王辰豪之被繼承人），於85、86年間與訴外人張景河就系爭土地應有部分成立買賣契約主張有優先承買權存在，並已行使優先承買權？茲說明如下：
(一)按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定有明文。故地上權人之優先購買權具有物權之效力。惟該規定係指基地出賣時，對該基地已有地上權、典權或租賃權之人，始得主張優先購買；若基地出賣時，地上權、典權或租賃權尚不存在，或於基地出賣後始取得地上權、典權或租賃權者，均不得溯及主張優先購買權（最高法院83年度台上字第522號、84年度台上字第2110號判決意旨參照）。蓋任何權利人原則上都不能溯及行使權利，只能自己成為權利人後才能行使權利，最高法院前述見解即係基於此原則而論述。查林桂富與張景河係於85、86年間成立買賣契約，事隔多年後，被上訴人始於93年3月4日拍定取得系爭地上權及系爭建物之事實，詳如前述不爭執事項（二）、（三）所示，林桂富雖未依法通知原地上權人是否行使優先購買權，然被上訴人於85、86年間之買賣當時既非地上權人，原則上自不能溯及行使土地法第104條規定之優先購買權而主張成立買賣關係。
(二)被上訴人雖主張土地法第104條規定之優先購買權為物權效力，地上權人未獲買賣之通知，對地上權人不生效力，被上訴人繼受取得系爭地上權已發生之優先購買權，自得溯及行使權利云云。然基於例外需從嚴解釋之原則，本院基於下述理由，認為具有物權效力之優先購買權仍無法溯及行使權利而有例外解釋之必要：
１按民法第876條第1項規定，其立法目的在於使原同屬一人所有之基地及建物嗣後因拍賣而分屬不同人所有時，基於「物之經濟效用」觀點，視為成立法定地上權，避免拆屋還地糾紛，造成資源浪費。民法第425條之1規定，亦基於相同之規範目的，使原同屬一人所有之基地及建物嗣後因讓與而分屬不同人所有時，推定成立租賃關係。而土地法第104條規定賦予地上權人、基地承租人優先購買權之目的，則在於使原分屬不同人所有之基地及建物，能歸於合一，亦係基於「物之經濟效用」觀點，期能簡化法律關係。民法第876條第1項、民法第425條之1規定「擬制」基地及建物成立地上權或租賃關係，已足以保障建物之存續，可稱為消極之經濟效用；土地法第104條規定則在既有地上權或租賃關係之基礎上更進一步使基地及建物所有歸於同一人，可稱為積極之經濟效用。要言之，土地法第104條規定係在既有法律關係基礎上，進一步簡化法律關係，重點在於從分屬二人所有變成一人所有，經濟分析上具有「減少成本、發揮效益」之優點，亦即同屬一人所有跟分屬二人所有相較，可減少社會之交易成本。
２從憲法保障人民財產權之觀點而言，法律規定介入當事人之契約自由（改變原交易之對象），與分屬二人所有時「擬制」推定彼此之間成立法律關係（維護原法律秩序），對財產權及私法交易秩序之干涉程度明顯有別。改變原交易之對象，已嚴重干涉當事人之契約自由，除有立法上之依據，不得為之，此為法律保留原則之要求，故優先購買權非經法律明定，不得創設。維護原法律秩序，則係避免拆屋還地造成資源浪費之考量，可以藉由司法解釋予以擬制推定，如增訂民法第426條之1規定以前之最高法院48年台上字第227號、43年台上字第479號判例意旨(現因增訂民法第426條之1而不再援用)，或增訂民法第425條之1規定以前之最高法院48年台上字第1457號判例意旨。
３就本件而言，林桂富與張景河於85、86年間成立買賣契約後，系爭地上權及系爭建物於93年間，由蘇榮華等9人因拍定而讓與被上訴人，當時土地所有人並未依土地法第104條規定行使優先購買權，基地與建物已繼續分屬二人所有，土地法第104條規定欲將分屬二人所有變成一人所有而簡化法律關係之優先購買權立法目的，已難以達成，實無再允許被上訴人溯及行使權利，破壞既有之法律秩序，讓基地與建物重新歸屬於同一人之必要，故本件優先購買權之物權效力，尚不足以構成權利人不能溯及行使權利原則之例外解釋情形。又最高法院83年度台上字第552號、84年度台上字第2110號判決之見解，固為法定地上權之案例，而法定地上權雖無法讓基地與建物同屬一人，但仍能達到避免拆屋還地之目的，此點，於本件意定地上權之案例，並無二致。要言之，不論是法定或意定之地上權，該地上權存在已足以避免拆屋還地之結果，符合經濟效用保障建物存續之目的，無需另行區別法定地上權或意定地上權而為不同之判斷。而土地法第104條優先購買權應存在於買賣契約訂立時之立法精神，基地承租人以事隔3年餘後取得房屋所有權，據以對在前之買賣契約主張有優先購買權，亦有未合，此有最高法院89年度台上字第2549號判決之見解，可資參照。故被上訴人主張因繼受取得系爭地上權得溯及行使優先購買權云云，尚無可採。
(三)被上訴人另主張其為前案判決之參加人，前案判決既已判決確定，認定被上訴人有優先購買權，上訴人為王辰豪之繼承人，不得為相反之主張云云。查被上訴人前就林桂長、王辰豪與張景河間之買賣糾紛，為輔助林桂長、王辰豪，曾為前案判決之參加人乙節，業經本院調閱前案判決卷宗審核屬實。前案判決之事實雖與本件事實有關，但訴訟當事人、訴訟標的及訴之聲明，均有所不同，就本件不生既判力及爭點效，且前案判決之理由係認定因有地上權人、承租人與土地共有人就包括系爭土地在內之多筆土地分別主張優先購買權為由，而駁回張景河履約之請求，並非僅審認被上訴人就系爭土地應有部分有無優先購買權之事實，是前案判決於本件亦無所謂參加效之問題，則被上訴人主張上訴人不得與前案判決為相反之主張云云，亦無可採。
六、綜上所述，被上訴人主張已行使優先購買權，依買賣契約及繼承之法律關係請求上訴人就系爭土地應有部分10分之1辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予被上訴人，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應辦理繼承登記並將所有權移轉登記予被上訴人，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年1月21日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官吳燁山法官林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月21日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。