裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第863號刑事判決
裁判日期：民國107年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第863號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳美華指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第23271號），本院判決如下：
主文陳美華販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳點貳陸伍貳公克）沒收銷燬；扣案之行動電話壹支（廠牌APPLE，內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、陳美華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。詎其竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用「微信」通訊軟體，以暱稱「問不用錢請多多捧場」帳號，在「 孫悟空 可廣版」公開群組內，發表「大台北地區代PO、漂亮不打槍、新鮮可口限量供應、甜蜜蜜、不用出門專門快遞、直達你家不用囉嗦、電話地址一定保密、安全第一也確保時間、老闆拚現金等呼喚、現在不呼喚等何時、心動快點私密我吧、晚了只能期待下次囉、給你精神百倍喲（其內穿插肌肉、SOS及糖果等圖形符號）」等訊息，適新北市政府警察局瑞芳分局貢寮派出所員警 邱彥禎 執行網路巡邏勤務時發現後，旋以「微信」通訊軟體與陳美華聯繫，並約定於民國106年7月28日23時30分許，在新北市○○區○○路○○○號前，以新臺幣（下同）4,200元之代價，由陳美華出售第二級毒品甲基安非他命3公克予邱彥禎所喬裝之顧客，嗣陳美華於上開時地交付3公克之甲基安非他命（驗餘淨重2.2652公克）後，經邱彥禎表明身分而當場逮捕，並扣得APPLE廠牌IPHONE6行動電話1支。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告陳美華、公設辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告陳美華於偵查及本院審理時均坦承不諱
（見臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第23271號偵查卷第76頁；本院卷第82頁），且有新北市政府警察局瑞芳分局員警職務報告書、偵辦毒品危害防制條例案譯文資料、自願受搜索同意書、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通訊軟體微信對話紀錄各1份及扣案物照片4張在卷可稽（見同上偵查卷第23頁、第25至26頁、第27至35頁、第59至69頁），且有白色或透明晶體1包及行動電話1支（apple廠牌，內含0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。而該白色或透明晶體1包（淨重2.2666公克，因鑑驗取樣0.0014公克，驗餘淨重2.2652公克）經鑑驗結果，確含有甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院106年9月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙在卷可參，足認被告陳美華於前揭時、地，確有販賣第二級毒品甲基安非他命予警員邱彥禎喬裝之買家而未遂之情，殆無疑義。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若被告無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所，或於自己住處附近為交付行為。查被告陳美華於偵訊及本院審理中均自承有販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之行為，是衡以被告陳美華為智識正常之成年人，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，是被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售之理？是被告前揭時、地販賣上開第二級毒品甲基安非他命時，其主觀上顯有營利之意圖，灼然至明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得非法販賣、施用、持有。復按所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準，若不論行為人將標的物販入或將之賣出，一律論以販賣既遂罪，不惟違背行為階段理論，其法律評價亦違反平等原則。最高法院25年非字第123號判例所依憑之禁烟法，已經失效，因判例不合時宜，經最高法院決議不再援用（與本則判例相同意旨之諸多判例、決議亦不再援用、供參考）後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題），此與司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，其所稱成立販賣鴉片罪，並未如前揭判例明言係既遂犯，且此解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與前述判例沿用之禁烟法亦不同，不生牴觸之問題，此為最高法院一致之見解（最高法院105年度臺上字第742號判決意旨參照）。又按意圖販賣毒品而販入，於未及賣出即為警查獲，係犯販賣毒品未遂，且與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，2者有法條競合之適用，並擇販賣毒品未遂罪處罰（最高法院
105年度臺上字第1807號、104年度臺上字第268號判決要旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於客觀上已著手於販賣甲基安非他命之行為，惟因買家係警員喬裝，並無購買毒品之真意，而未能完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告陳美華於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所為販賣第二級毒品甲
基安非他命之行為，不僅助長毒品流通及吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，惟兼衡其販賣毒品之次數、數量，且其販入之毒品尚未賣出即遭查獲，未致生實害，並考量其智識程度、生活狀況，及犯後始終坦承犯行，已見悔意之犯後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，復衡以被告販賣之毒品數量非多且年紀尚輕，其自陳目前從事網拍工作，並獨自扶養2名年幼子女，是家中經濟主要負擔，案發時因迫於經濟壓力，方將施用所剩餘之毒品轉賣牟利，是本院信其經此追訴審判後，已知所警惕，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，命予宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，以勵自新，緩刑期間依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收部分：查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。本件扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重2.2652公克），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至於盛裝上開毒品之包裝袋1只，無論以何種方式分離，原送驗包裝袋內應會有微量毒品成分殘留，是包裝袋無法完全與毒品析離，包裝袋內會有極微量毒品殘留，故該包裝袋仍應整體視為查獲毒品，併予沒收銷燬。另扣案之APPLE廠牌IPHONE6行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），供被告為本案販賣毒品犯行所用，業據被告供承明確，並有相關對話紀錄翻拍照片存卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第
1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官李淑珺偵查起訴，由檢察官羅雪舫到庭執行公訴。
中華民國107年1月11日
刑事第二十一庭審判長法官陳正偉
法官孫少輔法官陳志峯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨尹中華民國107年1月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。