裁判字號：最高法院93年台上字第5502號刑事判決
裁判日期：民國93年10月21日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五五０二號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月十二日第二審判決（九十三年度上訴字第一六四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一六五八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪為常業罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對其否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴意旨謂：證人李○珍、陳○潔及王○龍在第一審法院均證明上訴人店內僅從事指壓、推拿服務，且要求女服務生在為男客服務時，房間不能上鎖，有時且未必關門，足證上訴人未從事性交易行為。縱女服務生有與男客為性交易，亦係個人行為，與上訴人無涉，原判決仍論處上訴人罪刑，顯有未洽等語，係就原審已詳為調查論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又依原判決所認定之事實，上訴人在其經營之幸福推拿國術館，容留女服務生 彭志瑛 等或與男客性交或為猥褻行為，並從中抽頭營利賴以維生，因認上訴人基於常業之犯意，同時犯刑法第二百三十一條第二項第一項前段意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利為常業罪，其猥褻之低度行為應為性交之高度行為所吸收，僅論以以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪為常業罪刑，其法則之適用，洵無違誤。上訴意旨指其行為，縱應成立犯罪，亦僅應成立以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪為常業罪刑，尚有誤會。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月三日
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