裁判字號：最高法院98年台上字第3324號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三三二四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第二九九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第九七七一、一一三九九、一０四三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級、販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷（即販賣第一級、販賣第二級毒品）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○如第一審判決附表一編號1至18所示之販賣第一級毒品罪、如第一審判決附表二編號1至
4所示之販賣第二級毒品罪部分之判決，改判論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號1至18所示之販賣第一級毒品、附表二編號1、2所示之販賣第二級毒品各罪刑。並維持第一審論處上訴人如附表一編號19至22所示之販賣第一級毒品各罪刑之判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查（一）販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，即主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣行為，始足構成。原判決事實欄雖記載上訴人各基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，販賣第一級毒品海洛因予如附表一所示之人，另各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表二所示之人，惟理由並未說明其認定上訴人有營利意圖所憑證據及得心證理由，自有判決理由不備之違法。（二）刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂。原判決事實認定上訴人於民國九十七年四月十八日十五時後之某時，在台中市○○○路與文心路口之「阿水茶店」（起訴書誤載為台中縣大里市「大買家」前）， 顧勇剛 以行動電話門號0000000000號與上訴人所持用之行動電話門號0000000000號聯絡，雙方約定交易時間、地點及金額（甲基安非他命一小包，新台幣《下同》二千元）後，嗣經警於九十七年四月十八日十六時查獲上訴人而尚未交付毒品及收取價金（見附表二編號2）等情，則此次犯行，買賣雙方就買賣之標的物及價金均尚未交付，僅應成立毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，原判決論以既遂罪，判處有期徒刑七年四月，且諭知販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物二千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，適用法則尚非允當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品（即原判決附表一、二所示）部分，有撤銷發回之原因。
二、駁回（即轉讓禁藥）部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人轉讓禁藥部分（即附表三所示之罪部分），不服原審判決，於九十八年四月十三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳世淙
法官許錦印法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十二日
Ａ