裁判字號：智慧財產法院100年刑智上易字第44號刑事判決
裁判日期：民國100年09月22日
裁判案由：偽造文書等
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第44號上訴人 張榮雄 即被告號
（送達代收人○○○
區○○路○段○○○號2樓）選任辯護人 金樹田 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國
100年3月9日99年度智訴字第22號第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第18994號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張榮雄明知係侵害著作財產權之重製光碟而意圖散布而持有，處有期徒刑柒月。扣案附件一至四所示之盜版遊戲光碟均沒收。
事實
一、張榮雄係「強棒電視遊樂器專賣店」（設於新北市○○區○○街○○號）之負責人，明知下列事項：
㈠附表二、三所示之商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限
公司（下稱新力公司）、日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司）先後向經濟部中央標準局、智慧財產局（嗣於民國88年1月26日正式改制）取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品、專用期間，均如附表二、三所示），現仍於商標權期間內。未經上揭商標權人之同意，不得明知為未得上開商標權人同意而於同一商品使用相同註冊商標之商品（下稱仿冒商標商品）而販賣。
㈡新力公司遊戲軟體部分：
⒈附件一所示之「LibraryPrograms」軟體，係新力公司為
於PS2遊樂器主機上執行PS2遊戲軟體所需之遊戲軟體應用程式，且附件二「著作權人為新力公司者」欄勾稽「ˇ」所示遊戲光碟內所儲存之遊戲軟體，乃新力公司享有著作財產權之電腦程式著作。
⒉附件一所示之遊戲光碟內有未經新力公司同意或授權之Li
braryPrograms軟體，屬盜版遊戲光碟，且如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經新力公司同意、相同於附表二所示之商標圖樣，且其中附表四中扣案盜版遊戲光碟第3箱部分散裝之光碟片的光碟印刷面上有未經新力公司同意、相同於附表二所示之商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟。
⒊附件二「著作權人為新力公司者」欄勾稽「ˇ」所示之遊
戲光碟內有未經新力公司同意或授權之遊戲軟體，屬盜版遊戲光碟，且如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經新力公司同意、相同於附表二所示之商標圖樣。
㈢Wii遊戲軟體部分：
⒈附件三、四所示之遊戲軟體，係任天堂公司等享有著作財產權之電腦程式著作。
⒉附件三、四所示之遊戲光碟內有未經任天堂公司等同意或
授權之遊戲軟體，屬盜版遊戲軟體，且如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經任天堂公司同意、相同於附表三所示之商標圖樣，以及偽造之「Ninten
doCo.,Ltd.」、「Nintendo」、「Ⓒ年度Nintendo」、「LicensedbyNintendo」、「PresentedbyNintendo」等授權文字，用以表明為任天堂公司所授權製造之意思，而屬偽造之準私文書，足以生損害於任天堂公司。且其中附表四中扣案盜版遊戲光碟第4箱散裝之光碟片的光碟印刷面上有未經任天堂公司同意、相同於附表三所示之商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟。
㈣新力公司、任天堂公司就前開電腦程式著作，依著作權法第
4條規定、三十五年中美友好通商航海條約、北美事務協調委員會與 美國 在臺協會著作權保護協定、世界貿易組織協定（WTOAgreement）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIP
s）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，非經各該著作財產權人之同意或授權，不得意圖散布而持有侵害前開電腦程式著作財產權之盜版光碟。
二、詎張榮雄竟基於意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟重製物、明知仿冒商標商品而販賣之犯意，於99年2月底某日，以總價新臺幣（下同）200,000元之代價，向姓名及基本年籍資料不詳、綽號「 小賴 」之成年男子頂讓「強棒電視遊樂器專賣店」，連同附表一編號2至4所示之物、以及附件一至附件四所示之遊戲軟體光碟等一併販入。張榮雄意圖散布而持有附件一至四所示之盜版遊戲光碟，擬於上址以每片15
0元之價格販賣散布予不特定之客人。嗣於同年4月25日下午4時8分許，為警持搜索票在上址搜索並扣得附件一至四所示之盜版遊戲光碟而查獲上情。
三、案經新力公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴（任天堂公司並未提出告訴，起訴書、原判決誤載其為告訴人）。
理由
一、有關證據之證據能力部分：查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷第103至106頁之準備程序筆錄、第134-4至134-8頁之審判筆錄），故依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。
二、被告原於偵查、原審審理時坦承前揭犯罪事實（見偵查卷第22至23、337頁、原審卷第76頁反面、77、185頁反面），惟於本院審理時僅坦承於上揭時、地頂讓店面（含店面之租賃契約）、櫃子、遊戲主機、遊戲軟體、週邊設備、附件一至四所示之盜版遊戲光碟等物不諱，惟矢口否認有何違反著作權法、商標法等犯行，辯稱：伊不知其中有盜版光碟云云。惟查：
㈠附表二、三所示之商標圖樣，係新力公司、任天堂公司先後
向經濟部中央標準局、智慧財產局（嗣於88年1月26日正式改制）取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品、專用期間，均如附表二、三所示），此有附表二、三所示之商標註冊資料附卷可稽。
㈡新力公司部分：
新力公司就「LibraryPrograms」軟體、附件二「著作權人為新力公司者」欄勾稽「ˇ」所示遊戲軟體享有著作財產權，附件一所示之遊戲光碟內有未經新力公司同意或授權之LibraryPrograms軟體，附件二「著作權人為新力公司者」欄勾稽「ˇ」所示之遊戲光碟內有未經新力公司同意或授權之遊戲軟體；且如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經新力公司同意、相同於附表二所示之商標圖樣，其中附表四中扣案盜版遊戲光碟第3箱部分散裝之光碟片的光碟印刷面上有未經新力公司同意、相同於附表二所示之商標圖樣。業經告訴代理人指訴明確，並有搜索現場照片影本、鑑識證明、美國著作權局著作權登記證書影本、英文聲明書影本及中文本、Playstation2系統真品遊戲軟體光碟標面與光碟外包裝封面影本、扣案遊戲軟體光碟清冊、PSP系統遊戲軟體發行資料網路查詢結果、扣案遊戲軟體光碟暨勘驗相片在卷可稽（見偵查卷第15至17、26至28、47至275頁），並經本院勘驗扣案光碟屬實，並有照片附卷可證（見本院卷第135、161至172頁）。
㈢任天堂公司部分：
⒈任天堂公司就附件三、四所示之遊戲軟體享有著作財產權
，附件三、四所示之遊戲光碟內有未經任天堂公司同意或授權之遊戲軟體，且如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經任天堂公司同意、相同於附表三所示之商標圖樣，以及偽造之授權文字（準私文書）；其中附表四中扣案盜版遊戲光碟第4箱散裝之光碟片的光碟印刷面上有未經任天堂公司同意、相同於附表三所示之商標圖樣，此有鑑定意見書、扣案Wii遊戲光碟侵害遊戲軟體著作權及任天堂商標權一覽表、內含NintendoDS遊戲之扣案光碟侵害任天堂公司遊戲軟體著作權及商標權一覽表、扣案遊戲光碟涉嫌侵害商標權、著作權及偽造文書之例示、任天堂公司已發行Wii遊戲軟體一覽表在卷可稽（見偵查卷第277至304、312至316頁），並經本院勘驗扣案光碟屬實，並有照片附卷可證（見本院卷第135至13
7、173至190頁）。⒉另任天堂公司並未提出告訴，此經任天堂公司、 徐宏昇 律
師陳述明確（見偵查卷第280、337頁），起訴書、原判決均誤載其為告訴人，附此敘明。
㈣被告於警詢、偵查時自陳向「小賴」進購盜版遊戲光碟後販
售予顧客，並獲利二、三萬元等語（見偵查卷第22至23、33
7頁），並於原審審理時坦承全部犯罪（見原審卷第76頁反面、77、185頁反面），是以被告當時確係基於散布之意圖，而向「小賴」販入附件一至四所示之盜版遊戲光碟（含仿冒商標、偽造準私文書等）。
㈤被告雖辯稱伊不知扣案物為盜版遊戲光碟云云，然被告原於
偵查、原審審理時即已坦承犯罪，且被告前於97年6月至12月間散布侵害案外人臺灣光榮公司著作財產權之盜版遊戲光碟，經檢察官為緩起訴處分（見原審卷第188至189頁之緩起訴處分書，本院卷第134-11、134-12、頁之檢察官論告內容、被告供述），被告於本院審理時自陳：當初我頂讓店時，我有問過小賴，他說裡面沒有臺灣光榮公司的東西等語（見本院卷第134-12頁），參以被告經營電腦遊戲軟體及周邊設備為業，必然知悉各註冊商標、各遊戲軟體係屬他人享有著作財產權之電腦程式著作、遊戲光碟上有註冊商標圖樣，及經執行後會出現註冊商標圖樣及授權文字等情，足見被告確具判斷自「小賴」處受讓之附件一至四所示之物係屬盜版遊戲光碟（含仿冒商標、偽造準私文書等）之專業知識與能力，故被告所辯無非卸責之詞，不足採信。至被告於本院審理時聲請傳喚證人「小賴」（電話為0000000000。本院卷第
108頁），姑不論被告於本院審理時所稱之綽號、手機號碼，與其提供同一手機號碼予內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊而查獲之人綽號「 柳哥 」、 劉至仁 等人（見原審卷第82至174頁之99年12月29日函暨所附資料）並不相同，「小賴」固出售店面及附件一至四所示之盜版遊戲光碟予被告，如何得知被告主觀之認識及意圖？自無傳喚證人「小賴」之必要。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法之比較適用：
被告行為後，雖著作權法於99年2月10日修正第37條、第53條、第五章章名、第81條及第82條條文；商標法於同年8月
25日修正公布第4條、第94條條文，惟與本案相關法條並未修正，故無須為新舊法之比較。
㈡核被告所為，係犯著作權法第91條之1第3項意圖散布而持
有侵害著作財產權光碟重製物罪、商標法第82條販賣仿冒商標商品罪。被告係以一行為同時觸犯上開二罪，並同時侵害各該著作財產權人、商標權人等之法益，應成立想像競合犯，而依刑法第55條規定從一重之著作權法第91條之1第3項之罪處斷。
㈢就「LibraryPrograms」軟體部分，雖未據檢察官起訴，惟
此部分與前開論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，並經本院就此告知被告（見本院卷第10
8頁），本院自得併予審理。㈣被告為警查獲後，經供出其物品來源，因而破獲他人涉嫌違
反商標法及著作權法案件，此有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊99年12月29日函暨所附資料在卷可考（見原審卷第82至174頁），爰依著作權法第91條之1第4項規定減輕其刑。
㈤被告上訴否認犯罪，且請求宣告緩刑或易科罰金云云，雖無
理由（詳前第二㈤項、後第三㈥項所述），惟原判決有下列可議之處，自應由本院予以撤銷改判：
⒈本案全卷證據僅能證明被告意圖散布而持有附件一至四所
示盜版遊戲光碟之行為，並無證據證明被告有散布盜版光碟、售出仿冒商標商品、行使偽造準私文書之行為，且著作權法相關重製等罪，並無成立集合犯之可能（最高法院99年度臺上字第5502號、100年度臺上字第8、3383號刑事判決參照），原審認被告自99年2月間某日起至同年4月25日為警查獲時止，有多次散布盜版遊戲光碟及販賣仿冒商標商品之犯行，成立集合犯（見原判決第3頁），顯有違誤。
⒉扣案附件一至四所示之盜版遊戲光碟，應依商標法第83條
規定予以沒收（詳後第㈦項所述），惟原判決逕依著作權法第98條規定沒收，自有未洽。
⒊查扣案之電腦主機內有起訴書附件五所示之遊戲電磁紀錄
，經檢察官認無證據認定被告就此涉有著作權法第91條第
1項之重製罪或同條第2項之意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，惟因此部分與起訴部分有實質上一罪關係，而不另為不起訴處分（見起訴書第5至6頁第四項）。原審併將附件五之PSP電磁紀錄附於原判決之後，惟綜觀其判決全文，並未論述此部分是否成立犯罪，亦有未洽。
㈥爰審酌被告為圖私利，意圖散布而持有盜版遊戲光碟，侵害
他人之著作財產權及商標權，造成著作財產權人及商標權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，且前曾因擅自散布盜版遊戲光碟，於緩起訴處分後未及2年即再度涉犯本案違反著作權法之罪，及其大專畢業，家庭經濟狀況勉持（見偵查卷第20頁）、查獲附件一至四所示盜版遊戲光碟之數量，且犯後先於偵查、原審審理時坦承犯罪，卻於本院審理時矢口否認犯罪，亦未與告訴人、任天堂公司達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第132至133頁），亦協助警方查獲上游非法廠商，惟被告已有因違反著作權法而經檢察官為緩起訴處分之情事，犯後復翻異其詞、否認犯罪，亦未與告訴人、任天堂公司達成和解，其侵害著作財產權及商標權之情節重大，是不宜為緩刑之宣告或諭知得易科罰金之刑，附此敘明。
㈦沒收：
⒈扣案如附件一至四所示之盜版遊戲光碟，係被告犯商標法第82條之罪所販入之物，應均依同法第83條規定沒收之。
檢察官請求依著作權法第98條之規定宣告沒收，即屬有誤，附此敘明。
⒉其餘扣案物（附表一編號2、3、4），無證據證明與本件犯行有涉，均無從諭知沒收。
㈧公訴意旨略以被告擅自散布盜版遊戲光碟，且扣案如附件一
、三、四所示之盜版遊戲軟體於「PS2」、「WII」、「NDSL」等遊戲主機執行時，將會在螢幕上出現「NintendoCo.,Ltd.」、「LicensedbyNintendo」、「PresentedbyNintendo」等文字，足以顯示該等電腦程式軟體係告訴人、任天堂公司生產或任天堂公司授權生產等一定用意證明之準私文書，亦足使消費者產生該遊戲軟體係告訴人、任天堂公司所生產發行之混淆誤認，因認被告涉犯刑法第216條、第
210條之行使第220條第2項之偽造準私文書罪嫌云云。被告於警詢、偵查、原審及本院審理時固坦承曾出售盜版遊戲光碟（見偵查卷第22至23、337頁，原審卷第76頁反面、77、185頁反面，本院卷第107頁），然僅憑扣案之附件一至四所示之盜版遊戲光碟，尚不足以認定被告於何時散布何盜版遊戲光碟予何人、以及行使偽造準私文書（授權行為）之事實，而扣案附表一編號4所示之書證中的1本筆記本，觀其內容，多為意義不明之編號、及各遊戲軟體之名稱，無從判斷是否與盜版遊戲軟體或光碟之銷售有所關連，復無其他積極證據證明被告有何擅自出售散布附件一至四所示之盜版遊戲光碟（含販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之行為），自不得以被告之自白作為認定之唯一證據（刑事訴訟法第156條第2項規定參照），故本案既不能證明被告有此部分犯行，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開有罪部分有一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，著作權法第91條之1第3項、第4項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國100年9月22日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官蔡惠如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月23日
書記官林佳蘋附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第
4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
商標法第83條犯前2條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。