裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1199號刑事判決
裁判日期：民國101年07月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第1199號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡世良指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3498號），本院判決如下：
主文蔡世良未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹支、小型高壓瓦斯鋼瓶肆拾壹個、鋼珠壹盒，均沒收。
事實
一、蔡世良明知空氣槍為槍砲彈藥刀械制條例所規定之管制槍砲，非經中央主管機關許可不得持有，竟於少年時之民國（下同）76、77年間某日，在臺中市○○路某不知名店家，以新臺幣（下同）2000元之代價，向真實姓名年籍不詳之人購入可發射金屬具殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支，並攜回放置在臺中市新社區協成里 莊華南 28號前山坡上草屋內，而非法持有之；滿18歲後仍繼續非法持有。
嗣於101年1月30日18時30分許，在前述莊華南28號前，因另案通緝為警查獲，經其同意搜索後，在前開住處扣得上開空氣槍1支、鋼珠1盒、小型高壓瓦斯鋼瓶41個，而查知上情。
二、案經臺中市政府警察局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，有最高法院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨可資參照。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述甚詳。查本案卷附內政部警政署刑事警察局101年3月20日刑鑑字第1010015148號鑑定書，係就扣案槍枝所出具之書面鑑定報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示，而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並均載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，且經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，應具有證據能力。
(二)次查卷附之現場查獲照片及查扣證物照片等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影、照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故攝影、照相中不含有人的供述要素，且在現實情形與作為傳達結果的照片，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過機械拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及指定辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
(三)扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、小小型高壓瓦斯鋼瓶41個、鋼珠1盒，因均非供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告有及辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，且查無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
(四)另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述不作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力，均合先敘明。
二、實體方面：
(一)上開犯罪事實業據被告蔡世良於警詢時、偵訊中及本院審理時坦承不諱，並有臺中市政府警察局員警之職務報告書、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、槍枝初步檢視報告表、臺中市警察局刑事鑑識中心槍枝初檢相片7張、搜索扣押筆錄及搜索照片7張附卷足憑，復有前述之扣押空氣槍1枝、小型高壓瓦斯鋼瓶41個、鋼珠1盒扣案可證。上揭空氣槍經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗後，結果略以：送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為179公尺/秒，計算其動能為14焦耳，換算其單位面積動能為49焦耳/平方公分，有該局101年3月20日刑鑑字第1010015148號鑑定書1份在卷可佐。按槍砲彈藥刀械管制條例規定所謂之殺傷力，係以在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準（司法院81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函參照）。
依上開鑑定書所載槍枝殺傷力相關數據記載；依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。本件扣案之前述空氣槍1支，依實際3次試射結果，其最大發射速度之單位面積動能為每平方公分
49焦耳，已超越每平方公分20焦耳，堪認可穿入人體皮肉層而具殺傷力。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
(二)按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上字第2250號、94年度臺上字第7415號判決意旨參照）。再按被告未經許可購買具有殺傷力槍枝、子彈當時為未滿十八歲之少年，然其持有行為繼續，為警查獲其非法持有槍彈之行為終了時，已為十八歲以上之人，即被告於滿十八歲時仍賡續其犯罪行為，應無適用少年事件處理法餘地（最高法院92年度台非字第91號判決意旨參照）。又追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算，刑法第80條第2項定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、彈藥罪，其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度臺非字第91號、94年度臺上字7415號判決意旨參照）。查本件被告蔡世良雖稱其於76、77年間（當時被告為15、16歲），在臺中市○○路上的店家內購買而持有系爭空氣槍，惟其持有之行為既繼續至本件案發被查獲時（即100年1月30日18時30分許）止，則依前揭最高法院之判決意旨，本件自無少年事件處理法適用之餘地；且被告行為之處罰應適用被告行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，自無新舊法比較適用之問題，亦不生追訴權時效完成之問題。
(三)核被告蔡世良所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。經查被告於78年間，因強盜案件，經臺灣臺中地方法院以78年度少訴字第4號判處有期徒刑5年6月確定；並於81年間，因懲治盜匪條例案件，經本院以
80年度訴字第2170號判處有期徒刑7年確定；又於86年間，因偽造文書案件，經臺灣高等法院臺中分院以85年度上訴字第1266號判處有期徒刑5月確定，因懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以86年度上更一字第238號判處有期徒刑11年，復經最高法院以87年度台上字第311號駁回上訴確定；嗣經裁定減刑及定應執行刑有期徒刑11年4月，且撤銷假釋應執行殘刑6年5月12日，接續執行至98年8月18日縮短刑期假釋出監，復於100年2月間因犯強盜罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑5年確定，前述假釋亦經撤銷，現執行殘刑2年7月及有期徒刑5年（本案不構成累犯）。爰審酌被告素行欠佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，而被告持有上開具有殺傷力之空氣槍，對人身安全、社會治安具有相當之潛在危險，兼衡被告持有該槍之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示警惕。
(四)另按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，固為同條第6項所明定；惟如前所述，槍枝發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，即足以穿入人體皮肉層，達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；而被告所持有之前述空氣槍發射彈丸之單位面積動能為49焦耳/平方公分，顯見本案空氣槍之殺傷力非輕，被告持有該空氣槍之期間亦長，所犯情節自非輕微。另查被告前有4次強盜、違反懲治盜匪條例犯行，分別經法院判刑確定。其中在司法院法學資料檢索系統可查到判決書之2件，依該判決書所示被告均係持槍與他人共犯強盜等罪（參閱最高法院87年度台上字第311號、臺灣臺南地方法院100年度訴字第495號判決），可見被告持有本案空氣槍對社會及他人危害之虞甚高，故難認被告所犯情節輕微，自無前述減輕其刑適用之餘地，附此說明。
(五)末查扣案之可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。扣案之小型高壓瓦斯鋼瓶41個、鋼珠1盒，業據被告供承均為其所有，且該等物品分別係供上開空氣槍作為發射動力或發射使用之物，均為被告所有供上開具殺傷力之空氣槍擊發以造成殺傷力之物，而均屬供犯罪所用之物，皆應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國101年7月24日
刑事第二庭審判長法官鄭永玉
法官唐中興法官宋富美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國101年7月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。