裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第961號民事判決
裁判日期：民國99年01月22日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣桃園地方法院民事判決98年度訴字第961號原告新興電通股份有限公司法定代理人癸○○訴訟代理人乙○○原告壬○○
甲○○丙○○丁○○上五人共同訴訟代理人 邱國旺 律師
呂理胡 律師被告庚○○
辛○○○己○○
53號戊○○
55巷5號上四人共同訴訟代理人 廖克明 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，於民國99年1月4日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認原告對被告所共有坐落桃園縣中壢市○○段第五七六地號，如附圖所示著色部分（面積二三八點三一平方公尺）範圍內之土地有通行權存在。
第一項所示部分土地，被告不得為禁止或妨害原告之通行，並應容忍原告鋪設柏油路於其上。
訴訟費用由被告庚○○負擔四分之一，被告辛○○○、己○○、戊○○各負擔十二分之一，餘由原告連帶負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣參拾貳萬元為被告預供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張其等就被告共有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號（下稱系爭土地）如附圖（即中壢地政事務所民國98年7月21日中地測法字第66700號土地複丈成果圖〈方案一〉）所示著色部分面積23
8.31平方公尺之土地有袋地通行權存在，惟為被告所否認。是兩造間袋地通行權之法律關係是否存在，在原告主觀上認有不安狀態存在，即屬不確定；而此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，堪認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，
10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項及第3項定有明文。本件原告起訴時另聲明請求被告應容忍原告等埋設水電管道等使用。嗣後於98年11月25日本院言詞辯論時撤回上開請求，原告上開撤回部分，被告於該日言詞辯論時亦無異議而為辯論，參諸前揭法條之規定，原告所為上開部分訴之撤回，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告新興電通股份有限公司（下稱新興公司）所有坐落桃園
縣中壢市○○段528、532、533、534地號、原告壬○○所有坐落同段549地號、原告甲○○所有坐落同段526、51
9地號、原告丙○○、丁○○所共有坐落同段560地號等土地，自61年間即已利用被告等所共有之系爭土地如附圖所示著色部分土地作為對外通行聯絡之唯一出入道路至今。原告等所有土地因未與公路相鄰，除通行系爭土地作為對外通行聯絡公路之唯一出入道路外，別無與公路適宜之聯絡，自屬民法第787條所規範之袋地，被告葉萬鈞開挖毀損及封閉系爭土地上之上開原有道路部分，如此行為將致原告等所有之裡地無法對外通行。系爭土地上開原有道路部分於61年之前即原有田間小道路存在，嗣後經被告等之被繼承人即訴外人 葉萬炮 、 葉福隆 築路並出售部分須藉由該道路對外聯絡之土地，原告等間接及直接取得上開土地後，現今被告等卻主張原告等應改走其他替代道路，被告等實不能因其被繼承人之任意行為，致增加他人之負擔，故被告主張前述替代道路，除違反民法第789條規定及最高法院92年台上字地1833號判決之精神外，亦有違誠信原則之虞。直至今日，原告等及參拜土地公廟之人仍有繼續使用系爭道路供通行之必要，原告自得依民法第787條及第789條規定請求通行系爭道路。
㈡被告所提出之方案二（即中壢地政事務所98年7月21日中地
測法字第66700號土地複丈成果圖〈方案二〉，見本院卷第
129頁）所示A-B、C-D兩條替代虛擬道路，其中A-B道路需經過同段516地號土地，該筆土地現為農田，故必須開闢該長達90.6公尺A-B之替代道路，原告等袋地始得聯絡對外公路，勢將該農地一分為二，對其土地所有權人之權利侵害甚鉅。且該虛擬道路A端僅接連原告甲○○所有之同段519地號土地，若開設該道路，至多僅能解決原告甲○○所有之該筆土地之對外聯絡問題，其他原告所有之土地仍為袋地。而長達60.9公尺之C-D替代道路，需經過同段523地號上，該筆土地現亦為農田，且其旁即為蓄水灌溉用駁坎，並緊臨同段520地號上之建築物，故開闢該C-D替代道路，勢將破壞現有農田、駁坎、水利溝渠，侵害同段523地號土地所有權人及附近農田利用之人之權利甚鉅。反觀原告所主張之方案一即附圖所示著色部分位置，為供通行數十年之現有道路，路基穩固，其上並鋪設柏油路面，數十年來被告等皆相安無事，應係原告等通行必要之範圍內對被告等損害最小之處所及方法，故宜仍供原告等繼續通行。且被告辛○○○所有坐落中壢市○○段34建號、同段35建號之房屋，亦需利用該既有道路對外通行。
㈢另依民法第788條規定，有通行權人，於必要時，得開設道
路。本件原告等確有通行被告等所有系爭土地之權利，基於人車通行之必要，爰併依法請求確認被告等就上開土地，不得為禁止或妨害原告等之通行，並應容忍原告等鋪設柏油路面使用。並聲明：1.確認原告等就被告等所共有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號如附圖所示著色部分面積約238.31平方公尺之土地有通行權存在。2.被告等就上開土地，不得為禁止或妨害原告等之通行，並應容忍原告等鋪設柏油路面使用。3.本判決請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告等共有之系爭土地非屬供不特定公眾通行之既有道路，
前經臺灣高等法院97年度上易字第365號確定判決認定在案，非有公用地役關係已無庸置疑。故本件原告之土地是否構成袋地，以及是否符合民法第787條之袋地通行權之構成要件，均應以被告等共有之系爭土地依上揭臺灣高等法院判決回復原狀後之狀態予以判斷。依民法第787條之規定暨最高法院最高法院85年台上第1781號判例意旨，原告主張之袋地通行權構成要件除原告土地係屬袋地外，且必須是通行「周圍地」（鄰地）而與公路有適宜之聯絡。而依卷附地籍圖所示，原告新興公司所有坐落桃園縣中壢市○○段528及533地號土地並非袋地，故原告等主張構成袋地之土地非全屬袋地，且與被告等共有之系爭土地，非屬「周圍地」或「相鄰」之關係，原告主張係跳過周圍鄰接地即525、562地號土地，更又續跳過561、565、566、501地號土地而請求確認對系爭土地之通行權存在，原告等人所有之土地，與系爭土地相隔甚遠，此與民法第787條第2項所規定：「擇其周圍地損害最少之處所」之構成要件顯不相合，實未符民法袋地通行權之要件。
㈡原告如選擇方案二所示A-B或C-D兩條虛擬線路開闢道路，
非不可謂損害最少之方法及處所，其中A-B路線雖將同段第
516地號土地一分為二，惟是否影響該土地所有權人權利，亦應由該所有權人依實際情況判斷，原告既非同段第516地號之所有權人，在毫無證據且無邏輯推演之下，無法逕認為土地一分為二會侵害所有權人權利。原告又主張A-B路線僅能供原告甲○○所有同段之519地號土地通過，其他原告仍無法通行云云，惟此等主張更加凸顯原告之自私，原告等人既係共同提起本件訴訟，尋求通行周圍地至公路，自應在其用盡數人所有之全部土地後，仍無通行之道，方得對周圍地提出請求，現既有如A-B路線此先通行原告等人土地再通行周圍地之方法，則其他原告自應採用並先通行原告甲○○之土地才是。C-D路線雖須破壞現有農田、駁坎、水利溝渠等，惟因該附近農地皆長期屬於休耕狀態，則短時間內開闢道路遷移水利設施之行為，對於在休耕狀態之農地及其所有權人雖不致全無影響，但影響應非甚鉅。
㈢通行權與開設道路之權利並非相同，開設道路僅係通行方法
之列舉而已，因開設道路對於被通行人土地之侵害較鉅，須於「必要時」方可開設，原告本件既係主張民法第787條之規定，請求確認就系爭土地有通行權存在，則原告起訴聲明第二項即鋪設柏油路面埋設水電管道等使用之主張，自與民法第787條之通行權無涉，亦非屬行使通行權之必要行為等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告新興公司所有坐落桃園縣中壢市○○段528、532、53
3、534地號、原告壬○○所有坐落同段549地號、原告甲○○所有坐落同段526、519地號、原告丙○○、丁○○所共有坐落同段560地號等土地，自61年間即已利用被告等所共有之系爭土地如附圖所示著色部分土地作為對外通行聯絡之唯一出入道路已有30餘年（見本院卷第166頁）。㈡被告等共有之系爭土地非屬供不特定公眾通行之既有道路，
前經本院95年度訴字第906號及臺灣高等法院97年度上易字第365號排除侵害等事件之確定判決認定在案。
四、本院之判斷：本件原告主張原告新興公司所有坐落桃園縣中壢市○○段52
8、532、533、534地號、原告壬○○所有坐落同段549地號、原告甲○○所有坐落同段526、519地號、原告丙○○、丁○○所共有坐落同段560地號等土地，因屬袋地，故就被告等共有之系爭土地，應有法定之袋地通行權存在，並得請求被告容忍原告等鋪設柏油路面使用等語，惟此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點經兩造協議簡化後應為：㈠原告等所有上開土地，對被告共有之系爭土地可否主張有法定之袋地通行權存在？㈡系爭土地是否為原告所有上開土地與公路聯絡唯一之周圍地，且為通行造成損害最小之處所及方法？茲論述如下：
㈠原告等所有上開土地，對被告共有之系爭土地應得主張有法定之袋地通行權存在：
被告抗辯原告新興公司所有坐落桃園縣中壢市○○段528及
533地號土地並非袋地，得經由自己之土地通至柏油路等語。經查，被告原抗辯原告不須經由被告共有之系爭土地即可對外通行，並提出5條通行之替代路線方案即A-B、C-D（此兩條路線之說明另詳下（二）2所述)、E-F、G-H、I-
J，此有被告所提出之地籍圖謄本附圖附卷可稽（見本院卷第117頁），惟經本院於98年8月27日會同桃園縣中壢地政事務所人員前往現場履勘，發現被告所抗辯之E-F、G-H、I-J等3條替代路線方案，其上之土地不是長滿樹欉雜草即是水田地，均沒有通路且車輛亦無法通行，而被告亦於現場捨棄上開E-F、G-H、I-J等3條替代路線方案之抗辯，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第124頁、125頁)，又528及533地號土地即靠近被告原抗辯之E-F替代路線方案附近，依上開本院勘驗之情形其上之土地即是長滿樹欉雜草，並經本院囑託中壢地政事務所人員依兩造主張通行路線位置繪圖，而依被告所抗辯之方案二（即A-B、C-D路線）所為之土地複丈成果圖（見本院卷第129頁）所示，528及
533地號為相鄰土地，其周圍皆為他人所有之土地及引水道，並無被告所述得經原告自己土地通行至道路之情形，亦有上開勘驗筆錄及土地複丈成果圖各1件在卷可佐（參見本院卷第124至第125頁、第128至129頁），足見被告抗辯原告新興公司所有528及533地號土地並非袋地云云，並不足採。且原告主張通行系爭土地之既有道路自新生路3段彎入後乃是無其他岔路對外連結之封閉系統之事實，亦為本院及臺灣高等法院前案所認定（見本院95年度訴字第906號判決第5頁，及臺灣高等法院97年度上易字第365號確定判決第
8頁），而原告所有其餘土地亦皆為袋地，已為被告所不爭執（見本院98年8月19日言詞辯論筆錄，本院卷第120頁）。是原告主張其等所有坐落桃園縣中壢市○○段528、532、533、534、549、526、519、560地號等土地均為袋地，附近並無道路對外聯絡通行，而得對被告共有之系爭土地主張有法定之袋地通行權存在，尚非無據。
㈡本件如以附圖依所示著色部分為通行，應為造成損害最小之處所及方法：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項及第2項前段分別定有明文。原告主張經由系爭土地如附圖依所示著色部分通行，非但不影響該土地之通行狀況，且係循30於年來之習慣，所需花費及侵害權利情形較小，為損害最小且最適宜之方案等語。查原告主張如附圖所示著色部分之通行部分，本為其等及住於該處零星住戶通行30餘年之道路，為被告所不爭執，已於上述，其雖經被告刨除原有柏油路面，現仍為無障礙物阻擋而兩端與柏油路面相接之空地，經本院至現場勘查無誤，亦有現場照片數紙在卷（見本院卷第34頁至第35頁及第157頁至第158頁）。而如附圖所示著色部分之土地，雖經本院95年度訴字第906號，及臺灣高等法院97年度上易字第365號確定判決認定非「既成道路」，所持理由為該部分土地僅供特定人通行使用，非為不特定公眾所利用通行之道路，故不具備公用地役關係等語，惟公用地役關係乃係一公法關係，即使上開判決認定附圖著色部分非既成道路，亦與本件原告主張通行權之私法關係無涉，且觀諸上開判決內容，並未否認該部分土地有供人通行，而市公所亦曾於其上鋪設柏油路面以便通行之事實，故仍不影響本件通行權存否，及通行其上是否為侵害最小之認定。本院審酌原告之通行目的、原有狀況及週遭土地所可能受到之損害等情，仍認經由原有道路所在土地通行，無須重新開路或破壞土地使用現狀，對於現況改變最少，所致損害亦最少。
2.被告雖抗辯原告所有土地對外通行之方案得依方案二（見本院卷第129頁）所示A點至B點或C點至D點兩種，此二方案並無法證明將會造成損害，原告所提之方案並非損害最小之方法，且原告所有土地與被告等共有之系爭土地，非屬「周圍地」或「相鄰」之關係，原告主張跳過周圍鄰接地即52
5、562、561、565、566、501地號土地而主張對系爭土地之通行權存在，此與上開民法規定：擇其「周圍地損害最少之處所」之構成要件顯不符合云云。然查，民法第787條第一項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地，否則若此類土地之相鄰地亦皆為袋地時，將無法達通行公路之目的，被告抗辯其所有土地非原告土地之相鄰地而不符合民法關於通行權之規定，尚有誤會。復就被告所提方案是否可行，說明如下：
⑴關於被告所提如方案二所示A點至B點之方案，長度為90.6
公尺，所在之處均為農田，有現場照片數紙在卷（見本院卷第154頁），如欲變更為道路則必須重新開路，勢將同段51
6地號農地一分為二，對其土地所有權人之權利侵害甚鉅，此乃基於一般情形及事理原則所為客觀認定，無須土地所有人積極主張，被告抗辯非土地所有人主張即不能確定必有損害云云，不足採信。且該方案A端僅接連原告甲○○所有之同段519地號土地，若開設該道路，至多僅能解決原告甲○○所有之同段519地號土地之對外聯絡問題，其他原告所有之土地仍為袋地，就其他原告而言尚須另對該原告主張通行權。原告等雖基於同種類訴訟標的而為共同訴訟，惟其仍各自擁有獨立之訴訟標的及權利，尚不得將之視為單一個體，進而認為僅其中一原告之土地得通行公路，其餘皆得藉由該原告之土地通行，且亦無法達紛爭一次解決之目的，是被告執此之抗辯，仍不可採。
⑵關於被告所提方案二所示C點至D點之方案，長度為60.9公
尺，經本院至現場履勘所見，所在之處均為農田，並有蓄水灌溉用駁坎，且緊臨同段520地號上之建築物，有現場照片數紙在卷（見本院卷第155頁），如欲變更為道路亦必須重新開路，勢將破壞現有農田、駁坎、水利溝渠，侵害同段52
3地號土地所有權人及附近農田利用之人之權利甚鉅，即使該處農田現正處於休耕狀態，但道路一經開闢即長期存在，只要該處農田一經復耕，上開損害即會產生，故經由C、D之方案亦非長久適宜之計。
⑶綜上，被告所提如方案二所示A點至B點及C點至D點之方
案，經本院審酌後認為皆非對周圍地損害最少之處所，所在位置之實際狀況亦不宜作為通行之道路。
㈢復按有通行權人，於必要時，得開設道路，亦為民法第788
條第1項前段所明定。原告另主張被告應並容忍原告鋪設柏油路面通行系爭土地等語。經查，系爭土地如附圖依所示著色部分本作為通行道路之用，雖經被告刨除原有柏油路面，現況仍無障礙物阻擋，且兩端與柏油路面相接，原路面之痕跡仍清楚可見，業經本院到場勘驗屬實，且為兩造所不爭，則於其上鋪設柏油亦僅為恢復原來使用方式。復參以目前國內交通道路○○○鄉○○○道路大皆已舖設柏油路面，以利行人及車輛行走，以及當今車輛之使用已成日常生活必要代步工具或運輸工具，是於本件通行道路舖設柏油路面，當符合現代化田間產業道路使用之所需等情，堪認原告主張被告應容忍原告舖設柏油路通行系爭土地，復不甚妨害被告就剩餘土地之利用，符合現今社會對通行道路之所需，堪認並未逾越必要之範圍，應予准許。
五、從而，原告依民法第787條、第788條規定，請求確認其就對被告所共有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號如附圖所示著色部分面積約238.31平方公尺範圍內之土地有通行權存在，並訴請被告不得為禁止或妨害原告之通行，並應容忍原告舖設柏油路通行上開土地，均為有理由，應予准許。又原告就請求被告不得為禁止或妨害原告之通行，並應容忍原告於系爭土地上開通行部分舖設柏油路部分，陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。另原告請求確認通行權存在部分，原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟確認判決僅為確認請求權存在之判決，並無執行力（最高法院26年渝抗字第51號判例參照），亦即其性質屬不適於強制執行，此部分與假執行之性質即有不合，自難准許，應予駁回。
六、因共有物分割、經界或其他性質類似事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1著有明文。本件為確認通行權範圍之訴，法院應本於公平原則，為兩造決定損害最少之通行範圍，並不受兩造聲明之拘束，核其性質，應類似於共有物分割、經界等之形成訴訟，本件原告起訴雖於法有據，然被告之應訴亦係本於自身利益而不得不然，本院斟酌兩造於訴訟程序進行中所互為之攻擊、防禦方式必要與否，爰依職權酌定如主文所示之訴訟費用負擔。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據資料，經本院審酌後，認均不足影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併予敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第80條之1、第390條第2項，判決如主文。
中華民國99年1月22日
民事第二庭法官黃漢權以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年1月22日
書記官郭玉芬