臺灣高等法院高雄分院103年度上字第134號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上字第134號民事判決

裁判日期：民國103年07月24日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上字第134號上訴人台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 黃定方 訴訟代理人 錢清祥 被上訴人 黃文清 訴訟代理人 黃淑幸 被上訴人 黃淑貞 上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103年4月2日臺灣屏東地方法院102年度訴字第646號第一審判決提起上訴，本院於103年7月9日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人黃文清前向合作金庫商業銀行股份有限公司借款後未依約還款，該銀行於民國94年12月15日將其對黃文清之債權新台幣（下同）4,167,407元本息及違約金，全數讓與伊。伊以台灣屏東地方法院93年執字第1190號債權憑證為執行名義，聲請執行（102年度司執字第1925號，下稱系爭執行事件），對黃文清所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上鐵皮屋暨作物（下稱系爭不動產）為強制執行，該不動產於102年7月17日拍定，拍定金額為37
5萬元，定於102年9月6日實施分配。被上訴人黃淑貞於
102年3月28日主張訴外人 黃雙宏 積欠其之250萬元尚未清償，其對於黃文清繼承自黃雙宏之系爭執行標的物，尚有25
0萬元之第二順位抵押債權為由，具狀聲明參與分配。但黃淑貞未提供債權及資金交付之相關證明文件，且於系爭不動產之抵押權設定後，未見任何積極求償之行為，迄伊就該不動產聲請強制執行，始聲明參與分配，顯不合常理。足證黃雙宏與黃淑貞間並無消費借貸關係存在，其2人通謀虛偽意思表示而為抵押權之設定；縱非通謀虛偽意思表示所為，亦因無擔保債權存在，欠缺從屬性，抵押權皆歸於無效。為此，爰依強制執行法第41條第1項規定，提起本訴。聲明：系爭執行事件所製作之分配表，其中次序5、7黃淑貞受分配之金額2萬元及250萬元，均應予剔除，並改分配予上訴人。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡其餘聲明同前。
二、被上訴人黃淑貞則以：系爭不動產原為黃雙宏所有，因黃雙宏急需款項週轉，而向伊商借250萬元，伊於97年4月1日晚上7時許以現金交付該款項。雙方約定借期6月、年息10％，除以黃雙宏所有系爭土地設定250萬元之第二順位抵押權作為擔保外，雙方並簽立借據乙紙，事後伊父即黃文清，於該借據上簽名為證明人。又97年間黃雙宏曾如數給付利息，伊因此申報該筆利息所得。97年後因黃雙宏罹患疾病，經濟情況趨於惡化，因慮及黃雙宏與伊為手足至親，且系爭債權已設定抵押權供擔保，伊乃不再向黃雙宏請求利息，並同意本金部分暫緩返還。嗣黃雙宏於99年11月10日逝世，經協議由黃文清繼承黃雙宏之遺產即系爭不動產，黃文清本應承擔償還系爭債權之義務，然顧及親情，伊亦未立即請求黃文清償還。是上訴人稱伊未提出債權憑證及未積極追償即認定系爭抵押債權為不實，顯係出於誤解等語置辯，並聲明：上訴駁回。
三、被上訴人黃文清則以：黃雙宏因賭賽鴿，經濟情況不佳。一開始黃淑貞並不同意借款，惟嗣後經黃雙宏說服同意借款，雙方並簽立借據，伊雖不在場，但因黃雙宏事先有向伊表示欲向黃淑貞借款，故伊於兩造簽立借據後，於該借據上簽名為證明人等語，並聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠系爭執行事件，上訴人聲請拍賣黃文清所有系爭土地及其上鐵皮屋、作物。
㈡黃淑貞持借據、他項權利證明書（證書字號：097屏東他字
第1680號）、抵押權設定契約書於102年3月28日聲明參與分配。
㈢系爭土地及其上鐵皮屋、作物於102年7月03日第三次拍賣
不成立後，於公告依原拍賣價格應買期間，經訴外人 鄭碧鳳 以375萬元應買，執行法院於102年8月20日製作分配表，定於102年9月6日實施分配，其中黃淑貞於次序5受分配執行費20,000元，於次序7受分配250萬元。㈣黃淑貞97年綜合所得稅納稅證明書，其上有一筆利息所得12
4,657元所得來源為Z000000000，依系爭抵押權資料核對即黃雙宏之身分證字號，該數額與系爭抵押債權約定利息大致相當。
㈤黃淑貞與黃雙宏就系爭抵押權所為抵押權登記之日期為97年5月2日。
五、黃雙宏是否曾向黃淑貞借貸250萬元，並以系爭土地設定抵押權以為擔保？㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87條
第1項規定，其意思表示固屬無效，惟由第三人以之為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證（最高法院48年台上字第29號判例、57年度台上字第1862號判決參考）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第971號判例意旨參照）。黃淑貞主張黃雙宏曾向伊借貸250萬元，並以系爭土地設定抵押權以為擔保，業據提出借據、抵押權設定契約書及他項權利證明書為憑（原審卷第40至42頁）。上訴人主張黃雙宏並未向黃淑貞借款，系爭土地所設定之抵押權，為通謀虛偽意思表示，依上說明，自應由上訴人就此負舉證之責。
㈡上訴人主張黃淑貞並未提出交付借款之證據云云，黃淑貞辯
稱：伊於家中將250萬元現金交付予黃雙宏，有簽立借據，由其父黃文清擔任見證人，資金來源為標會及薪資所得，並提出其為會首之標單3張、存簿明細2張證證明其為有資力之人（本院卷第63至67頁）。黃文清稱：97年4月1日之借據載明黃雙宏向黃淑貞借款250萬元係屬實在，雖伊未當場親見交付借款之事，但因黃雙宏事先曾向伊表示欲向黃淑貞借款，故伊於兩造簽立借據後，於該借據上簽名為證明人等語，互核大致相符。證人 李連盛 即黃淑貞之夫證述：黃淑貞有向伊提起要借黃雙宏250萬元，交錢時伊雖不在場，但伊知道於交錢給黃雙宏前，現金已經準備好了等語（原審卷第55至57頁），該證述內容與被上訴人所辯大致吻合。另審酌消費借貸關係之成立固以金錢交付為要件，惟金錢之交付或有匯款、簽發票據支付、直接現金交付、逕向第三人支付或抵償其他法律關係之對價等等各種方式，不一而足。或基於借貸雙方係商業或親友關係不同、親疏遠近、情誼深淺有別、資金需求急迫與否、款項金額大小等等各種差異情狀之考量，而有不同之金錢交付方式，此乃事理之然。黃淑貞抗辯以現金方式交付借貸金額予其弟黃雙宏，亦屬常見情形，自難謂伊未提出匯款資料為證，即遽認雙方之抵押債權不實。㈢上訴人主張黃淑貞申報抵押權利息部分，乃由稅捐機關本於
抵押權登記資料而予以主動計算課徵，雙方根本無實際借貸存在云云，黃淑貞則抗辯黃雙宏亦以現金支付利息，不一定多久給一次，有就給，應該有給齊等語。經查，該借據載有「茲向胞姐黃淑貞借用新台幣250萬元整，是實無訛。借用人黃雙宏，證明人黃文清，借用6個月，年息百分之10」，以及以系爭土地設定抵押權等語。且經設定擔保日期為97年
4月1日起，97年9月30日迄，有抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據可考（原審卷第40至42頁）。苟利息所得為稅捐機關主動計算課徵，則利息所得應為125,000元【2,500,000元×年息10％×0.5年＝125,000元】，顯與黃淑貞之97年綜合所得稅納稅證明書，其上有一筆利息所得124,
657元所得來源為Z000000000（經與系爭抵押權資料核對即黃雙宏之身分證字號）（原審卷第42至44頁），稍有出入。
衡情，該計算並非繁雜，稅捐機關計算錯誤之可能性甚微，且97年綜合所得稅納稅證明書所載利息所得與系爭抵押債權約定利息大致相當，堪認黃雙宏已依約將系爭抵押債權之利息給付予黃淑貞。
㈣又上訴人另主張黃淑貞未積極求償云云，黃淑貞則以黃雙宏
罹患疾病，經濟情況趨於惡化，因慮及黃雙宏與伊為手足至親，且系爭債權已設定抵押權供擔保，伊乃暫緩請求等語為辯。且黃文清為其父，黃淑貞為免傷及與其父間之親情，而未積極求償，亦屬常情，自不能以其未積極求償，即推論黃雙宏未積欠黃淑貞250萬元之借款債權。再者，黃淑貞借款予黃雙宏之時點為97年4月1日，系爭抵押權之登記日期則為97年5月2日，於斯時尚難預見黃文清將於99年間死亡，更難以預見黃雙宏之妻子、兒女均拋棄繼承，而係由其父即黃文清繼承系爭土地，自無可能於2年多前，為逃避上訴人對於黃文清借款之追償，即以不實之抵押權設定，而佯裝其與黃雙宏間有借款之情事。依此，黃淑貞、黃文清辯稱：黃淑貞確有借款予黃雙宏，為擔保該債權，始由黃雙宏將系爭土地設定抵押權予黃淑貞等語，堪信非虛。
㈤至於上訴人另稱：黃文清對於97年4月1日所述交付金額，
前後供述不一，又倘黃淑貞與黃雙宏間確有250萬元債權存在，為何黃文清不拋棄繼承，逕由黃淑貞繼承土地即可云云。經查，黃文清為00年0月00日生，已83高齡，102年3月起開始逐漸致力退化，至103年4月11日，臨床失智評分量表（CDR）為1，判斷力異常，有戶籍謄本、民眾醫院診斷證明書附卷可稽（原審卷第34頁、本院卷第34頁）。而開庭時，黃文清連陳述目前住所，尚須由他人協助，始得為完整陳述，則數年前之事記憶不清，以致就「借款數額」之供述略有出入，尚非難以理解。又98年6月後繼承人對於遺產債務，改採「概括繼承有限責任」為原則（民法第1148條），拋棄繼承為例外，故黃雙宏於99年11月10日逝世，黃文清雖概括承受被繼承人黃雙宏財產上之一切權利義務，僅以所得遺產為限，負有限責任，對黃文清並無不利。且依系爭執行事件之查封筆錄所載，系爭土地上之作物為黃文清所種植（見系爭執行事件卷102年2月5日查封筆錄），黃文清應有於系爭土地實際居住或栽種作物，則黃文清不願拋棄繼承系爭土地，應有其自身利益考量，自難僅因黃文清未以黃淑貞之利益為唯一考量，即據此推認系爭抵押債權為虛偽。是上訴人此部分主張，亦非可採。
㈥基上，上訴人就黃淑貞與黃雙宏間之抵押債權，為通謀虛偽
意思表示一情，並未為任何舉證，僅一再以臆測之指任意指摘被上訴人舉證之瑕疵，則揆諸前開說明，上訴人該部分主張，自無可採。又黃淑貞之第二順位抵押權效力並不及於系爭土地上之鐵皮屋，則該鐵皮屋拍賣所得之金額即不得分配予黃淑貞，惟因該拍賣所得之金額，系爭分配表扣除系爭第一次順位、第二順位抵押權人之抵押債權及本息後，尚有餘額910,223元可供分配予上訴人，黃淑貞所分配之金額即無需再行扣除該鐵皮屋拍賣所得價金，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人提起本件分配表異議之訴，請求判決系爭執行事件所製作之分配表，其中次序5、7黃淑貞受分配之金額2萬元及250萬元，均應予剔除，並改分配予上訴人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年7月24日
民事第二庭
審判長法官許明進法官黃國川法官陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月24日
書記官蔡佳君附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。