裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國102年07月10日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決
102年度訴字第9號102年度訴字第314號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林銘城指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴及於第一審辯論終結前，就相牽連之犯罪追加起訴（101年度偵緝字第1513號、101年度偵字第16440號），本院判決如下：
主文林銘城明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、林銘城前因搶奪案件，經本法以95年度訴字第507號判決判處有期徒刑1年6月，並經臺灣高等法院以95年度上訴字第3546號判決駁回上訴確定，復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第6082號判決判處有期徒刑3月確定，上開二罪接續執行，於民國97年12月2日假釋出監，於98年3月31日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，且屬藥事法所規定之禁藥，竟基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先於101年4月15日凌晨某時，在 李璽楨 位於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號7樓之住處，無償轉讓重約0.1公克之甲基安非他命予李璽楨施用，復於同日上午9時許，在桃園縣桃園市○○○街○○○號之 瑪駿 商務汽車旅館303號房內，無償轉讓重約0.1公克之甲基安非他命予李璽楨施用。嗣於101年4月15日下午1時18分許，在瑪駿商務汽車旅館第303號房內，為警查獲。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人李璽楨於偵查中之證詞，固屬傳聞證據，惟揆諸上揭法律規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，此項詰問權之欠缺，非不得審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院97臺上字第2340號判決足資參照。查證人李璽楨業於本院審理中經傳喚到庭進行交互詰問，故其偵查中之證言，自有證據能力。
二、訊據被告固不否認李璽楨於上揭時地2次施用其所有之甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥罪嫌，辯稱：李璽楨於101年4月15日凌晨在她的住處及於101年4月15日上午9時許在瑪駿汽車旅館兩次竊取我的甲基安非他命施用，分別是利用我去上廁所及洗澡時，自己拿我放在桌上的甲基安非他命施用，第一次我上廁所出來看到她在用，不敢阻止她，第二次我洗澡出來，她已經吸用完畢云云。
三、經查：
㈠、李璽楨先於101年4月15日凌晨某時，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號7樓之住處，施用原屬被告所有重約0.1公克之甲基安非他命，復於同日上午9時許，在桃園縣桃園市○○○街○○○號之瑪駿商務汽車旅館303號房內，施用原屬被告所有重約0.1公克之甲基安非他命等情，業據被告供承無訛，核與證人李璽楨於偵查及審理中所述大致相符，又李璽楨於同日下午1時18分許，在瑪駿商務汽車旅館第303號房為警查獲後所採之尿液，經送詮昕科技股份有限公司鑑定，確呈甲基安非他命陽性反應，復有該公司101年5月1日濫用藥物尿液檢驗報告及新北市政府警察局三峽分局查獲違反毒品危害防制條例案姓名對照表在卷可稽，足徵被告上開供述，應認與事實相符。
㈡、被告雖辯稱李璽楨未經其同意2次取用甲基安非他命云云，惟查，證人李璽楨於101年4月16日偵查中證稱：101年4月14日向被告賒2000元（甲基）安非他命，101年4月15日向被告賒1000元（甲基）安非他命；被告沒有向我拿錢；（被告為何要賒欠毒品給妳？）他有很多就先拿給我用，也沒有說什麼，就是先給我用，他是說他沒有在賣等語，於101年12月5日偵查中證稱：第1次我問被告可不可以跟他借3000元，他有說好，他就拿1包（甲基）安非他命給我，第2次在藥差不多沒的時候，我又問他能不能再借2000元，被告說不要吃這麼多，可是等到藥沒有的時候他還是給我一點點藥；我是要跟被告借（甲基）安非他命，之後會還錢，但被告之後說他不跟我收等語，於審理中復證稱：在101年4月14日與被告電話聯絡說要借甲基安非他命，之後被告到我新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號7樓之住處，將甲基安非他命交給我；被告將甲基安非他命交給我之後，我就在住處有施用甲基安非他命；所施用的甲基安非他命是被告交給我，並不是被告把甲基安非他命放在桌上，讓我拿來自己用；後來這包甲基安非他命倒到吸食器裡後，我先抽再換被告抽；（這一次甲基安非他命的數量大概是多少？）我不會算，應該沒有到5公克這麼多，這次用的大概零點幾克；後來覺得不夠，又在住處第二次開口向林銘城借甲基安非他命，但是沒有借到，不過之後在瑪駿汽車旅館還是有用甲基安非他命；在汽車旅館所使用的甲基安非他命算是被告拿給我的；被告沒有跟我收錢；（這次用的甲基安非他命大概是多少的數量？）我不知道，差不多零點幾克，沒有到5克這麼多等語明確，堪認被告確實2次無償提供甲基安非他命予證人李璽楨施用。
㈢、經當庭勘驗被告於偵查中之供詞，被告雖前後說詞反覆，惟其確曾供稱：她有說要跟我欠；（你待了一會兒之後就…待了一會兒在那邊，在她那邊跟她一起施用那個安非他命之後就離開了，是不是這樣？）對對；（我待了一會兒跟她，在她那邊一起，跟她一起施用，施用安非他命嗎？）對；應該是這樣子，就是我就放著讓她自己用；（本身不敢直接拿給她，但你也不方便，如果她要使用，如果她要使用你也不方便拒絕，但如果她要是使用，她要使用，你也不方便拒絕她…）（點頭）；（所以你就把安非他命放在旁邊，她要用，你就讓她…）我就放在球裡面，我自己用一用，剩下的我就放旁邊；（如果她要用的話，就讓她自己拿去用？）對對；（是嗎？）對；（如果她要施用，如果她要施用，就讓她自己…自己去拿來施用。既然，既然你都將安非他命，這樣也算提供給她使用，我就跟你講過了，從剛才就跟你講…）如果這樣是提供，我就沒話講；我從來沒有提供給別人，只有她這樣做而已，因為要追她，我才有這樣做，是因為她我才有這樣做，我要追她，我才這樣做等語，而自承李璽楨曾表示欲賒欠，及其基於追求李璽楨之原因，同意李璽楨施用其所有之甲基安非他命等語明確，有訊問筆錄、訊問光碟及本院勘驗筆錄附卷可稽，經核與證人李璽楨上開所證被告曾2次同意其施用甲基安非他命之證詞大致相符，顯見被告審理中改稱李璽楨2次竊取其甲基安非他命施用云云，應係犯後卸責之詞，不足採信。
㈣、又依被告所辯，被告於拒絕李璽楨施用甲基安非他命之請求後，在李璽楨之住處當場發現李璽楨竊取其甲基安非他命施用，嗣至瑪駿商務汽車旅館沐浴時，竟仍將甲基安非他命置於桌上便利李璽楨再次行竊，被告上開所辯遭竊情節，實難採信，參酌被告偵查中自承欲追求李璽楨，不便拒絕李璽楨之請求，因而無償轉讓甲基安非他命等語，及與證人李璽楨於偵查、審理中一致關於被告2次轉讓甲基安非他命之證詞相互勾稽，顯足認被告確有2次轉讓第二級毒品之犯行。
四、綜上所述，被告2次轉讓甲基安非他命犯行事證明確，均應依法論罪科刑。
五、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，是行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第8條第
6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，有最高法院96年度台上字第3582號判決及99年度台上字第2041號判決足資參照。查被告轉讓甲基安非他之數量未達行政院98年11月20日修正公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」應加重其刑之數量淨重10公克，且李璽楨業已成年，是本案並無加重被告刑度之事由，故核被告所為，係犯藥事法第83條1項之轉讓禁藥罪。被告持有禁藥甲基安非他命後，進而轉讓，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後2次轉讓禁藥，犯意各別，行為有異，應分論併罰。被告有如事實欄所載之科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告2次轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，輕則戕害施用者之健康，重則將引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會秩序實有相當程度之危害，兼衡其犯罪之動機、目的、飾詞狡辯之犯後態度、轉讓禁藥之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。又刑法第50條雖於102年1月23日修正公布為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，然被告上開宣告之刑均不得易科罰金，適用刑法第50條修正前後之規定，均應併合處罰而依刑法第51條第5款定其應執行刑，故無新舊法比較適用之問題，附此敘明。另查獲被告時所扣得之甲基安非他命20包（驗餘淨重合計36.2901公克）、分裝袋
139個、吸食器1組、鐵盒1個、肩包1個、行動電話3支、行動電話晶片卡5張等物，均無事證足認與本件轉讓禁藥罪有關，爰不予宣告沒收（被告另涉持有純質淨重20公克以上第二級毒品案件，經本院以101年度審易字第1877號判決判處有期徒刑8月，並經臺灣高等法院以102年度上訴字第1139號判決駁回上訴，上開扣案之甲基安非他命20包、分裝袋139個、吸食器1組、鐵盒1個及肩包1個，業經本院以上開101年度審易字第1877號判決宣告沒收）。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告林銘城明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以行動電話門號0000000000號作為販毒用聯絡工具，而分別於：㈠101年4月6日凌晨5時40分許，在桃園縣桃園市○○○街○○○號之瑪駿商務汽車旅館，以新臺幣（下同）3000元之價格，販賣甲基安非他命1包與 尤晴瑜 ；㈡101年4月9日晚上10時10分許，在尤晴瑜位於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號7樓住處之樓下，以不詳價格，販賣甲基安非他命1包與尤晴瑜。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。
三、次按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當，有最高法院100年度台上字第42
2號判決意旨可參。
四、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪，無非以證人尤晴瑜偵查中之證詞、被告所使用之0000000000號門號與尤晴瑜使用之0000000000號門號之通聯紀錄、GOOGLE網路地圖等為主要論據。訊據被告固不否認於上開時間以門號0000000000號之行動電話與尤晴瑜通話並相約見面之事實，惟堅詞否認有何販賣毒品犯行，辯稱：101年4月6日與尤晴瑜電話聯繫並見面係討論尤晴瑜之表姐 李璽禎 是否有精神疾病之事，101年4月9日找不到李璽禎，故撥打電話詢問尤晴瑜，之後即至尤晴瑜住處找李璽禎云云。
五、經查：
㈠、被告於追加起訴書所載時地，以0000000000號門號撥打尤晴瑜使用之0000000000號門號，且通話後，尤晴瑜往被告所在之方向移動，固有通聯紀錄、其上之基地臺位置資料及GOOGLE網路地圖在卷可稽，惟該通聯紀錄等資料至多僅足認定尤晴瑜與被告有電話聯絡甚而見面之事實，無足據以認定被告確有於起訴書所載時地販賣毒品予尤晴瑜之犯行，另扣案之甲基安非他命20包、分裝袋139個、吸食器1組、鐵盒1個、肩包1個、行動電話、行動電話晶片卡等物，亦僅足證被告持有或施用甲基安非他命之事實，而無從佐證被告確有販賣甲基安非他命予尤晴瑜之犯行。
㈡、證人尤晴瑜固於101年11月28日偵查中證稱於101年4月6日凌晨5時40分許，在瑪駿商務汽車旅館，向被告購買3000元之甲基安非他命，及於101年4月9日晚上10時10分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號7樓之住處樓下，向被告購買1包甲基安非他命，惟觀諸該偵訊筆錄，尤晴瑜係依據檢察官提示之通聯紀錄，證稱101年4月6日凌晨2時許及101年4月9日晚間10時許之通聯，係向被告購買甲基安非他命，101年4月6日下午2時許、101年4月10日晚間6時許及101年4月11日晚間6時許之通聯，則係與被告相約喝酒及請被告協助重灌電腦，證人尤晴瑜於101年11月28日訊問時，能否在無通聯譯文可佐而僅憑101年4月間通聯紀錄之情況下，清楚記憶101年4月間與被告之各次通話，究係購買毒品或與購買毒品無關之其他往來，實非無疑。再者，證人尤晴瑜於同日亦證稱：我跟被告也算是朋友，每一次約見面不一定是要購買毒品等語明確，是縱認被告曾有販賣甲基安非他命予尤晴瑜之行為，亦難單憑證人尤晴瑜依據通聯紀錄所為關於被告於特定時日販賣毒品之證詞，遽認被告確有如起訴書所載之時地販賣甲基安非他命予尤晴瑜之行為。
㈢、又證人尤晴瑜於審理中復證稱：（你甲基安非他命的來源為何？）跟朋友；（被告有拿過甲基安非他命給你嗎？）沒有；（為何今日所述跟偵查不同？）因為當時在檢察官那邊作證時，我人在勒戒所裡面，原本我36天就可以出所，就因為這件事情害我不能出所，檢察官叫我作證時，我覺得為何我本來可以出所，因為要作證這條罪讓我被押回去，我當時心裡想說如果我沒有照檢察官的話走的話，我會不會不能出所；（在瑪駿汽車旅館，有沒有以3000元的價錢跟林銘城購買了一包的甲基安非他命？）沒有；（101年4月9日晚上，在你的住處樓下，有沒有向林銘城購買一包甲基安非他命？）沒有等語明確，且尤晴瑜經檢察官於101年11月28日自勒戒所提訊後，於翌日始釋放出所，復有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可稽，故尤晴瑜是否誤認未指述被告販毒將影響其即早勒戒出所，而在記憶不清之情形下強行為上開指證，自非無疑，證人尤晴瑜於偵查中所證之可信性，既堪質疑，本件自無從僅據證人尤晴瑜偵查中之證詞，即認被告確有起訴意旨所載之販毒犯行。
六、綜上所述，本件在無其他證據足資補強之情形下，實無從單憑證人尤晴瑜顯有瑕疵之證詞，遽認被告確有如起訴書所載之販毒犯行，揆諸首揭法條及說明，此部分自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國102年7月10日
刑事第五庭審判長法官許曉微
法官廖珮伶法官陳佳宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂靜雯中華民國102年7月10日附錄本件論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。